Sentencia SOCIAL Nº 1316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 847/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01316/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000761
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000847 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000190 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Miriam
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1316/18
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000847/2018, formalizado por la Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN
GARCIA DIAZ, en nombre y representación de Miriam , contra la sentencia número 15/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000190/2017, seguidos
a instancia de Miriam frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA
MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Miriam presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 15/2018, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante doña Miriam , nacida el NUM000 de 1953, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión la de Ayudante de Cocinera.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de 11 de octubre de 2016 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declaró que la demandante no estaba afectada de una incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º) Presenta la actora: - Fibromialgia. Osteoartrosis. Gonalgia a estudio. Hallux valgus intervenidos.

- En control ginecológico por patología cérvix CIN III.

- Tos persistente secundaria a rinorrea posterior. Sinusitis crónica.

A la exploración por el EVI: Psicológica: consciente y orientada. Aspecto correcto. Ansiedad en el contexto físico. Lenguaje coherente centrado en su patología física y sus repercusiones incluidas económico-laboral. No ideas de muerte.

- PC normales. Se desenvuelve adecuadamente en consulta. P dedo nariz: sin alteraciones. Barany negativo. No adiadococinesia. Se viste y desviste sin alteraciones significativas.

- Tórax ac rítmica ap. mvc. Abdomen: ruidos+. Refiere dolor difuso infraumbilical sin signos de ascitis ni peritonitis.

- CV cervical: refiere dolor en apof espinosas C6-C7. Contractura de trapecios sin trigger points. BAA: funcional para su edad con limitación en los últimos grados de flexo -extensión (DME 2-3/1 Scm). Refiere dolor a las rotaciones. MMSS: no atrofia distal. BM simétrico (contra resistencia) Sensibilidad - rot simétricos.

Tinnel mediano + der - -MMSS: impresiona de tumefacción de muñeca derecha sin aumento de temperaturas ni signos de sinovitis. No pannus. No dolor a la palpación en hombro y codos. Dolor a la palpación de forma difusa en muñeca der (sinostosis como en cara cubital y radial) y en mano. Chasquido en hombro izq. BAA hombros completo. Refiere dolor en la RI. Jobe e impingement negativos. No dolor contra resistencia de rotaciones.

Codos: baa funcional incluida la pronosupinación. Muñeca- manos realiza puño completo y pinza termino- terminal. P rizartrosis y Finkelstein + en mano derecha.

- CV dorsolumbar: dolor difuso a la palpación de apof espinosas. No valorable contracturas. P radiculares negativa. BAA funcional con DOS de 10-20 cm. Refiere dolor a la extensión. MMll: no atrofia muscular.

Sensibilidad y rot simétricos. R plantar flexor Mínima asimetría en el extensor del I dedo izq. (secuela de iq).

- MMll: no signos infecciosos ni inflamatorios. Caderas: Dolor en troquiteres. BAA funcional. Rodillas: Impresiona de Genu valgo. Dolor en ambas pata de ganso. BAA 0/11 O r der y 0/80 en la izq. Sedestación conservada con flexo de rodillas de al menos 90ª. Tobillos: Baa funcional. Pies: Movilización pasiva de MCF e IF del 1 dedo sin diferencias significativas en ambos pies. Dolor a la palpación -movilización en ambos pies.

Morton +. Hiperqueratosis no marcada.

- No edemas en mmi. Pulso pedio +. No signos de TVP. No alteración cutánea. Marcha no neuropática, no claudicante. Se pone puntilla y talón.

Según el informe de 23 de septiembre de 2016 de la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades en sus conclusiones indica que la actora ha completado un estudio en reumatología siendo dx de algias de etiología indeterminada sin signos de artritis a ningún nivel. No alteraciones neurológicas.

Limitada para actividades muy intensas en general.

4º) La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 19 de enero de 2017.

5º) Ambas partes han mostrado conformidad en cuanto a la base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común es de 463,38 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda presentada por Doña Miriam contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miriam formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, ayudante de cocina de profesión, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.

193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto, total, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Se pretende en primer lugar la revisión del relato histórico; más concretamente, pretende que se complete el cuadro clínico residual descrito en el ordinal tercero con las siguientes patologías: 'La demandante presenta (...) fatiga crónica; faringitis, asma bronquial; rectificación de la lordosis y lumboacialtalgia derecha, condropatía rotuliana y gonalgia bilateral; artrosis metatarso falángica de ambos pies; depresión cronificada'.

Llegados a este punto conviene recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la LRJS - y, como nos recuerda el recurrente, en el ordinal tercero la Magistrada de instancia recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, transcribiéndolo literalmente. En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por los Servicios de ORL, Neumología, Ginecología, Reumatología, los antecedentes psiquiátricos y del resto de la historia clínica de la paciente, consigna, como deficiencias más significativas, las osteoartrosis, la gonalgia a estudio, la tos persistente y la sinusitis crónica, y el síndrome fibromiálgico, por lo que no se alcanza a ver el error en que haya podido incurrir la Juzgadora de instancia en el ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas, si tenemos en cuenta que la única secuela que no se toma en consideración en el cuestionado ordinal tercero: la depresión cronificada desde el año 2010, no aparece filiada en la documentación invocada, sino que lo que allí se informa es que la paciente presenta problemática ansiosa depresiva, habiendo acudido por primera vez a Salud Mental en diciembre de 2015 y de nuevo en diciembre de 2016, acordando mantener el tratamiento pautado por atención primaria.

En otros casos se trata de informes antiguos (p.e. rectificación de la lordosis, filiada en una RM de 2003), respecto de los que no se constata que haya precisado tratamiento médico. En fin y por lo que atañe al asma, el informe de Neumología de junio de 2016, descarta tal dolencia tras el resultado negativo del test de metacolina, remitiendo de nuevo a la paciente a ORL para continuar con el tratamiento del problema mucoso que sufría la paciente.

En otras palabras, tras la valoración del la prueba practicada, la juzgadora a quo termina decantándose por acoger el dictamen del EVI, tal como se desprende de los autos y expresamente se significa en el fundamento de derecho segundo, en parte por resultar sustancialmente coincidente con los informes médicos y las otras pruebas invocadas por la parte recurrente y, en parte, por tratarse en otros casos de patologías sin cronificar o pendientes de estudio, no evidenciándose, en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba, máxime si se tiene en cuenta que la recurrente no ha combatido la argumentación judicial ni ha denunciado la vulneración de los preceptos que regulan la valoración de los medios de prueba.



TERCERO.- Denuncia la Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 9 de febrero de 1987 y 28 de diciembre de 1988 , entre otras).

Considera que las patologías definitivas que sufre su patrocinada, tal como aparecen descritas en el tercero de los ordinales, con las secuelas, limitaciones y contraindicaciones que se derivan de aquellas según lo que resulta de los informes médicos de los Servicios de Salud Mental, Reumatología, Neumología, Ginecologia ..., incorporados a los folios 108, 109, 110, 119, 122, 123, 125, 126, 139 y 158 de los autos, resultando ser todas ellas graves y con una evolución tórpida por lo que, en ausencia de tratamientos resolutivos y valorando su intercurrencia, habrá que convenir que, en general, su capacidad para afrontar las actividades de la vida cotidiana se halla muy deteriorada; todo lo cual le lleva a concluir que las posibilidades de seguir trabajando por cuenta ajena son meramente teóricas.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el Art.

194 de la Ley General de la Seguridad Social (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la propia Ley General de la Seguridad Social ), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4 y, b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( Art.194.5). Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Pues bien, partiendo del estado residual de la actora, descrito en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración incapacidad permanente, en el grado de total para el oficio calendado.

De la patología que aqueja a la actora la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, son los dolores musculares y de las articulaciones, por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales y para su determinación debe tenerse en cuanta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias en relación con el desempeño de la actividad habitual. La Magistrada de instancia concreta aquella patología en el diagnostico de fibromialgia.

La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar, entre otros síntomas, con dolor crónico y generalizado en las estructuras músculo esqueléticas por la disminución del umbral doloroso y fatiga permanente, semiología a la que se asocian trastornos del sueño, rigidez, ansiedad... En cualquier caso, no basta con la existencia de un diagnostico de fibromilagia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea.

En el supuesto aquí enjuiciado, el relato fáctico de instancia al acoger tal patología está remitiendo al informe emitido por el Servicio de Reumatología en septiembre de 2016 en el que, al valorar los síntomas osteoarticulares derivados del síndrome fibromiálgico, se consigna que la exploración física de la paciente es completamente funcional tanto en el eje axial como periférico, sin artritis ni otras alteraciones relevantes a ningún nivel, diagnosticando por Rx de torax, pelvis, manos y pies una alteración morfológica a nivel de articulación metatarso falángica del primer dedo del pie izquierdo de probable carácter postquirúrgico, sin otros hallazgos significativos.

Por su parte el informe médico de síntesis consigna el diagnostico, pero a continuación no especifica el número de tender points apreciados, limitándose a indicar que en la exploración física la paciente evidencio una buena movilidad espontanea, con un balance articular cervical solo limitado en los últimos grados de la flexo-extensión; la fuerza, el tono y la sensibilidad de las extremidades superiores eran normales y el balance articular en hombros, codos y manos era completo, realizando pinza y puño con todos los dedos, describiendo una incipiente rizartrosis. Lo propio cabe afirmar del segmento lumbar o de las extremidades inferiores, con una balance articular funcional y maniobras radiculares negativas, de suerte que, bien que se informa dolor en ambas rodillas con pata de ganso y una flexo extensión limitada en la rodilla izquierda (0/80º), no observándose en cualquier caso derrame articular, y resultando negativas las maniobras meniscales; con tobillos funcionales y pies sin alteraciones significativas, de suerte que realiza una marcha autónoma, no claudicante, y hace punteras/talones sin dificultad; en fin, el manejo de ropas y calzado es ágil y fluido.

Por otra parte, el asma que su día le fue diagnosticada ha resultado descartada y, en cualquier caso, carece de la necesaria traducción disfuncional; con un índice FEV1/CVF del 81% y función pulmonar normal, no se constatan agudizaciones, hallándose a tratamiento de la tos y la sinusitis crónica por ORL.

El referido síndrome doloroso no afecta tampoco a sus facultades intelectuales superiores - se habla de una paciente de aspecto correcto, orientada y lenguaje conservado, con ansiedad en el contexto físico- aunque puede entorpecer, debido a la sensación de dolor que la demandante acusa, la realización de sus labores habituales como ayudante de cocinera, una profesión que no es de estricto significado físico pero en cuya ejecución resulta necesario trabajar con posturas y movimientos que inciden sobre ambos hombros y sobre las regiones cervical y lumbar. Pero lo que resalta de aquellos informe es la circunstancia de que la demandante ofrece un balance articular normal tanto en el raquis vertebral y lumbar como en las extremidades superiores e inferiores sin que se aprecien signos inflamatorios articulares ni cualquier otra limitación funcional; por otra parte, no consta que sufra atrofias musculares o alteraciones a la sensibilidad, y aunque en el año 2014 se le diagnostico por COT una gonartrosis bilateral, lo prescrito fue tratamiento sintomático.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología de tipo afectivo, a tratamiento en Salud Mental desde diciembre del año 2015, su evolución ha sido fluctuante o por temporadas; diagnosticada como trastorno distímico, fuera de las quejas somatomorfas y del cansancio o la fatiga propios de la fibromialgia no se concreta en pérdidas de memoria o en el cambio de sus patrones habituales de conducta, y desde luego no se objetiviza como una 'depresión mayor'. La Unidad de Salud Mental mantiene la misma pauta farmacológica prescrita por atención primaria (un antidepresivo y un ansiolítico a bajas dosis) sin que se acrediten asistencias urgentes por agudización sintomatológica. Por su parte el facultativo del EVI concluye en una exploración normal en tal sentido, después de haber dejado constancia de que se trataba de una persona comunicativa y perfil somatizador, sin signos de depresión ni clínica psicótica o déficits de cognición y, por tanto, examinado el cuadro en su conjunto con las otras dolencias consideradas en la instancia, hay que concluir que carece de la trascendencia e intensidad necesaria y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, siendo compatibles con su estado y con la sensación de dolor que la demandante acusa la ejecución de unos trabajos que no requieren de una acusada complejidad, y que tampoco comportan la realización de esfuerzos físicos intensos, salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimó las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Miriam contra la sentencia de 24 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 190/17, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.