Sentencia SOCIAL Nº 1316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1146/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1146/2018
NIG PV 20.05.4-17/002568
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002568
SENTENCIA Nº: 1316/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 15 de
marzo de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Agustín frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Agustín , nacido el día NUM000 de 1959, ha venido trabajando como policía municipal, habiendo trabajado como tal para el Ayuntamiento de Beasain, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.Que el estado físico y psíquico que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: GONALGIA BILATERAL. CONDROMALACIA PATELOFEMORAL GRADO IV EN AMBAS RODILLAS.

LUMBALGIA. ANSIEDAD.



TERCERO.Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: GONALGIA BILATERAL Y CONDROPATÍA FEMOROPATELAR SIN INDICACIÓN QUIRÚRGICA EN LA ACTUALIDAD. SE HA CRONIFICADO CON EL PASO DEL TIEMPO, SIN REMISIÓN DE LA CLÍNICA INFLAMATORIA NI DE LOS DERRAMES SINOVIALES, HABIENDO FRACASADO LAS INFILTRACIONES APLICADAS. PRESENTA DOLOR E INESTABILIDAD EN AMBOS RODILLAS PRECISANDO POR ELLO DE BASTÓN PARA MEJORA DE LA ESTABILIDAD. LIMITACIÓN PARA POSTURAS FORZADAS DE RODILLAS, O DEAMBULACIÓN PROLONGADA Y POR TERRENOS IRREGULARES, ASÍ COMO PARA ADOPTAR CUCLILLAS.



CUARTO.Que la base reguladora asciende a la cuantía de 2.515,02 euros, con efectos desde la fecha de la presente resolución.



QUINTO.Que se ha agotado la vía previa administrativa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, DECLARANDO que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 75% de la base reguladora de 2.515,02 euros, con efectos desde la fecha de la presente resolución, más revalorizaciones legales correspondientes.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla el INSS recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que ha estimado la demanda actuada por Don Agustín , y revocando la resolución el INSS, le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de Policía Municipal (que viene desarrollando en la localidad de Beasain -Gipuzkoa).

La entidad gestora interesa en su recurso dos reformas fácticas afectantes al cuadro residual y menoscabo funcional del trabajador fijado en sentencia, junto con la revisión del derecho aplicado sosteniendo, en esencia, que la situación psico-física del actor le permite realizar tareas que se enmarcan en la denominada segunda actividad de modo que, citando la STS de 26 de abril de 2017 (rcud 3050/2015 ), rechaza que sea tributario de la incapacidad permanente total.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de Don Agustín .



SEGUNDO.- El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , contiene dos apartados dirigidos a la revisión de la crónica judicial, en concreto de los hechos probados segundo y tercero.

Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec.

285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la necesaria indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que sea posible llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, puesto que es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se le plantea.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio por vía de recurso únicamente si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

El Magistrado ha considerado para la determinación de la situación del actor, no solamente el informe emitido por el médico evaluador y los informes médicos de la red pública, también los periodos de IT previos del trabajador, informe de Inspección médica e informe pericial presentado por la parte actora emitido por el Dr. Constantino (fundamento jurídico tercero de la sentencia), reflejando la resolución judicial con este bagaje probatorio que el actor aqueja gonalgia bilateral y condropatía patelofemoral grado IV en ambas rodillas, lumbalgia y ansiedad, señalando que no hay indicación quirúrgica en la actualidad para las rodillas, que se ha cronificado ese cuadro con el paso del tiempo, sin remisión de la clínica inflamatoria ni de los derrames sinoviales, con dolor e inestabilidad de las rodillas precisando bastón para mejorar la estabilidad, presentando limitación para posturas forzadas de rodillas o deambulación prolongada o por terrenos irregulares, y también para adoptar cuclillas.

La entidad gestora pretende suprimir que el actor padece ansiedad, y también que precisa bastón para mejorar la estabilidad; la exclusión de la patología ansiosa la hace descansar en la inexistencia de informes médicos públicos en el expediente administrativo y en las actuaciones que avalen que padece ansiedad, indicando el INSS que únicamente toma Lorazepam, y que no está en tratamiento en Salud Mental, y en cuanto a la no necesidad de bastón para caminar con seguridad, nuevamente indica que solamente figura el meritado extremo fáctico en el informe pericial.

No prosperan ninguna de las reformas puesto que descansan los extremos que el recurrente pretende expulsar de la crónica judicial en la elección probatoria del juzgador de instancia que acude a la pericial, en tanto que la reforma se sustenta en la falta de informes de la red pública que los recojan, línea argumentativa que no puede soportar una revisión de la crónica judicial salvo que obviemos la facultad otorgada al Magistrado de instancia en la valoración probatoria, sustituyéndola por el criterio de la parte.



TERCERO.- El segundo y último motivo, amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.137 LGSS de 194, actual art.194 TRLGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre .

El INSS rechaza que la situación psicofísica del demandante le haga tributario del grado invalidante reconocido en sentencia, para lo que parte de la supresión del relato fáctico de los dos extremos que ha solicitado (reforma que no hemos admitido), pero también de la aptitud que le resta para realizar las tareas de la denominada segunda actividad, citando STS de 26 de abril de 2017 (rcud 3050/2016 ), en apoyo de su tesis.

Veamos si ha conculcado la instancia el art.194.1 b) TRLGSS para lo que partimos de la situación psico-física del demandante descrita en sentencia, y relatada en el fundamento jurídico precedente, al que nos remitimos a fin de no incurrir en superfluas reiteraciones.

Seguidamente recordamos los arts. 27 , 85 b ), 87 y 106.3 de la Ley 4/1992 de 17 de julio, de la Policía Vasca , aplicable a los Cuerpos de Policía dependientes de la Administración de la Comunidad Autónoma y de la Administración Local, y del Decreto 7/1998 de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía del País Vasco, y en concreto su art. 2.2 , y como señalábamos entre otras muchas en sentencias de 23 de febrero y 17 de mayo de 2016 ( rec. 196/2016 , y 869/2016 ), las funciones de un policía municipal vienen descritas en el art. 27 de la Ley 4/1992, de 17 de julio , de policía del País Vasco, que lo hace en los siguientes términos: ' Los Cuerpos de Policía Local ejercen las siguientes funciones: a) Proteger a las autoridades de los municipios y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones; b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación; c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano; d) Policía Administrativa en lo relativo a ordenanzas, bandos y demás disposiciones y actos municipales dentro de su ámbito de competencia, así como velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de medio ambiente y protección del entorno en el ámbito de las competencias locales en dichas materias; e) Participar en las funciones de Policía Judicial colaborando con las Unidades de Policía Judicial; f) Prestar auxilio en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las leyes, en la ejecución en los planes de protección civil; g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan evitar la comisión de actos delictivos; h) Vigilar los espacios públicos y colaborar en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello; i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello .' Y estas tareas de patrulla y vigilancia, guarda y protección de bienes, investigación de actos delictivos, inspección de lugares, etc., son tareas que de modo preferente se llevan a cabo en la vía pública, empleando los vehículos policiales, pero exigiendo también desplazamientos a pie, y desde luego bipedestación mantenida, y eventualmente conllevan carrera, salto y blocajes ocasionales. Las tareas administrativas, de índole sedentaria, se corresponden con la segunda actividad, pero la valoración de la incapacidad permanente no ha de realizarse considerando ese ámbito de funciones propio de la segunda actividad, como se desprende de la STS de 25 de marzo de 2009 (rec.3402/2007 ).

La STS de 26 de abril de 2017 que invoca el INSS, no es trasladable al supuesto actual puesto que examina otra cuestión. En efecto, en dicho pronunciamiento la Sala Cuarta aborda la cuestión relativa a la fecha de efectos que ha de atribuirse a la incapacidad permanente total declarada cuando la beneficiaria - Policía municipal- continúa prestando servicios en segunda actividad, y ratifica el criterio de la Sala de lo Social del TSJ que declaró la incompatibilidad de la prestación económica reconocida con la segunda actividad, que califica como una nueva situación administrativa o una situación especial, incluida en el servicio activo del cuerpo de policía local, al no encuadrarse en ninguna de las situaciones especiales que prevé el art. 85 EBEP , que se desarrolla en servicio activo, concluyendo que al existir incompatibilidad entre trabajo y pensión, existiría incompatibilidad entre segunda actividad y pensión, determinación que extrae de la normativa aplicable (L 27/2011, vigente a la fecha del hecho causante), pero también conforme al art. 141.1 LGSS/1994 tras su modificación por dicha norma, y ello por cuanto se mantiene la definición de incapacidad permanente total del art. 137 LGSS , y considera que no puede establecerse una distinción para su reconocimiento y para la compatibilidad entre salario y desempeño de concretas funciones por determinados colectivos ( art. 141 LGSS ), todo lo cual le lleva a confirmar que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total debe coincidir con el cese en las funciones de policía local en segunda actividad.

En dicha sentencia el Alto Tribunal subraya que '(¿) En SSTS 23/02/06 -rcud 5135/04 -; 10/06/08 - rcud 256/07 -; y 25/03/09 -rcud 3402/07 -] fueron referidas concretamente a Policías locales, pero aunque la pretensión ejercitada iba referida al reconocimiento de IPT o IPP, lo cierto es que el debate suscitado en trámite de casación se ceñía exclusivamente a determinar las funciones que habrían de valorarse en la determinación de un posible grado de IP [las de la «segunda» actividad; las de la «primera»; o ambas], habiendo indicado tales precedentes que atender -para calificar la IP- sólo a la segunda actividad contraría el art. 137.2 LGSS , habida cuenta de que «el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas como la patrulla, el mantenimiento de orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, ... ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual»¿..b).- Las restantes decisiones adoptadas por este Tribunal en esta materia -segunda actividad- tienen por reclamantes a miembros del Cuerpo de Bomberos [SSST 22/05/12 -rcud 2111/11-; 02/07/12 -rcud 3256/11-; 04/07/12 -rcud 1923/11-; 10/07/12 -rcud 2900/11-; 24/07/12 -rcud 3240/11-; 02/11/12 -rcud 4074/11-; 04/12/12 -rcud 258/12-; y 16/12/10 -rcud 3907/11-], quienes habían obtenido reconocimiento de IPT en vía administrativa y a los que la misma EG pretende revisar el grado reconocido por supuesta mejoría, en razón a haber pasado a la segunda actividad. Debate que la Sala resolvió argumentando - básicamente- tanto la referida doctrina acerca de la valoración de todas las actividades que integran la función y no sólo las inherentes a la segunda actividad, cuanto que la calificación de las incapacidades es independiente de las vicisitudes en el empleo, como -finalmente- que el ámbito de la profesión que hay que tener en cuenta para establecer la valoración de la IP no puede ser la segunda actividad sino la actividad normal que se realizaba con anterioridad al reconocimiento inicial de la incapacidad; aparte de que -como es lógico- sólo cabe revisar la IP por mejoría si media variación en la patología determinante del reconocimiento inicial de aquélla¿.'.

Es decir, reafirma el criterio de instancia que para determinar si el actor puede afrontar las funciones de su profesión, no se limita a las de índole administrativa, propias de la segunda actividad.

En el supuesto que se nos ofrece, en absoluto consta que al actor se le haya reconocido la segunda actividad; lo acreditado es que aqueja gonalgia y condropatía patelofemoral grado IV bilateral sin indicación quirúrgica actual, cuadro cronificado sin remisión de la clínica inflamatoria ni de los derrames sinoviales, con dolor e inestabilidad de las rodillas, que precisa bastón para mejorar la estabilidad y con limitación para posturas forzadas de rodillas o deambulación prolongada o por terrenos irregulares, y cuclillas, además de lumbalgia y ansiedad.

Y a la luz de los menoscabos funcionales referidos, concluimos, en consonancia con la sentencia recurrida, que el actor no puede realizar las funciones propias de policía local, siendo tributario de la incapacidad permanente total, decisión acorde con el criterio que esta Sala viene sosteniendo sobre esta particular cuestión (entre otras muchas en sentencias de 4 de julio , 11 de abril y 24 de enero , todas ellas de 2017, rec.1347/2017 , 1329/2017 y 22/2017 , y 29 de mayo de 2018, rec.931/2018 ), por lo que con desestimación del recurso de suplicación, confirmamos la sentencia recurrida.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por la entidad gestora, que goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictada el 15-3-18 , en los autos nº 515/17, seguidos por Agustín contra el citado recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1146-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1146-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.