Sentencia SOCIAL Nº 1316/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2519/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1316/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2519/2018 , interpuesto por la empresa FRANCISCO PÉREZ
RODRÍGUEZ SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en
fecha 19 de junio de 2017 , en Autos núm. 78/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Luis , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la empresa FRANCISCO PÉREZ RODRÍGUEZ SA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2017 , por la que: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Jose Luis , defendido y representado por la Letrada Dª. Amalia Robles Ramos, contra la empresa Francisco Pérez Rodríguez, defendida y representada por el Letrado D. Antonio López Cuadra Rojas, condenando a la empresa a abonar al trabajador demandante la cantidad de 8.523,69 euros brutos en concepto de diferencias de convenio colectivo, compensación económica de vacaciones no disfrutadas, horas extraordinarias, horas de nocturnidad, y dietas, mas el 10% anual que se ha de aplicar sobre los conceptos salariales y el interés del art. 1108 del Código Civil que se ha de aplicar sobre los conceptos de naturaleza extrasalarial. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Jose Luis , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Francisco Pérez Rodríguez, con una antigüedad de 13 de febrero de 2016, con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario mensual según convenio colectivo de aplicación con inclusión de prorrata de pagas extras según convenio colectivo de aplicación (hechos no controvertidos; doc. nº 1 y 4 actor; doc.nº 1a 5 y 7 demandada).



SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).



TERCERO.- Por la actividad de la empresa resulta de aplicación el Convenio colectivo de trabajo para las empresas de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Almería, para los años 2016 a 2018 (BOP de Almería número 191, de 5 de octubre de 2016).



CUARTO.- El día 7 de julio de 2016 el trabajador causó baja en la empresa por fin de contrato de trabajo temporal (doc. nº 1 actor; doc. nº 6 y 8 empresa).



QUINTO.- El día 25 de abril de 2012 los representantes legales de los trabajadores y de la empresa suscribieron un acuerdo en virtud del cual se estipuló la inaplicación del Convenio colectivo de trabajo para las empresas de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Almería en materia de cuantía salarial y sistema de remuneración a los trabajadores de la empresa, al tiempo que se estipulaba un nuevo sistema de retribución.

El acuerdo estaría vigente hasta la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo.

El referido acuerdo fue registrado y depositado en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo.

(doc. nº 9, 10 y 11 empresa)

SEXTO.- Ha resulta acreditado que el trabajador ha prestado sus servicios profesionales con una jornada de trabajo superior a la ordinaria a que se refiere el art. 34 ET .

Así pues, durante el periodo de tiempo que estuvo vigente la relación laboral resulta acreditado un total de: Febrero de 2016: 49,12 horas extras; 41,12 horas nocturnas; 9 dietas completas nacionales; y 0 dietas (comida o cena).

Marzo de 2016: 87,37 horas extras; 56,67 horas nocturnas; 22 dietas completas nacionales; y 2 dietas (comida o cena).

Abril de 2016: 72,78 horas extras; 60,80 horas nocturnas; 20 dietas completas nacionales; y 0 dietas internacionales.

Mayo de 2016: 50,60 horas extras; 50,72 horas nocturnas; 17 dietas completas nacionales; y 1 dietas (comida o cena).

Junio de 2016: 116,53 horas extras; 55,07 horas nocturnas; 25 dietas completas nacionales; y 1 dietas (comida o cena).

Julio de 2016: 0 horas extras; 0 horas nocturnas; 0 dietas nacionales; y 0 dietas (comida o cena).

El número de horas extras realizadas asciende a 376,40 horas.

El número de horas nocturnas trabajadas asciende a 264,38 horas.

El número de dietas completas nacionales es de 93 dietas.

El número de dietas (comida o cena) es de 4 dietas.

(doc. nº 5 y 6 actor; pericial) El importe de la hora extraordinaria asciende a 7,37 euros; el de las dietas completas nacionales a 50,5 euros; y el de las dietas (comida o cena) a 17,68 euros; se establece un complemento de hora nocturna por importe de 1,26 euros (hechos no controvertidos).

SÉPTIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el día 19 de diciembre de 2016 con un resultado de intentado intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa FRANCISCO PÉREZ RODRÍGUEZ SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, conductor de profesión, interpuso demanda en reclamación de las diferencias retributivas que le corresponderían en concepto de salarios base, gratificaciones extraordinarias, participación en beneficios, plus de convenio y de transporte, nocturnidad, exceso de jornada, dieta completa comida, así como vacaciones no disfrutadas. Todo ello por el periodo comprendido entre febrero y julio de 2016 durante el que desempeñó su actividad en la empresa.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 19 de junio de 2017 estimó la demanda interpuesta, condenando la empresa demandada abonar al trabajador la cantidad de 8.523,69 € por los indicados conceptos. Se alza frente a la misma la empresa demandada, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Propone así la modificación del hecho probado sexto, que quedaría redactado los términos siguientes: 'No ha resultado acreditado que el trabajador demandante de prestado sus servicios profesionales con una jornada de trabajo superior a la ordinaria a que se refiere el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , No se acredita la realización de horas nocturnas durante la relación laboral ni el devengo de dietas superiores a las satisfechas en las nóminas abonadas por la empresa demandada al trabajador demandante'.

Debe desestimare la modificación propuesta, que reviste un carácter de generalidad y una redacción negativa, frente al detalle y especificidad de la redacción vigente, que no puede ser abolida a virtud de una mera declaración genérica, de carácter deductivo y valorativo. La recurrente, en lugar de realizar el cálculo que considera adecuado de los periodos y conceptos que se detallan en el hecho probado de referencia, lleva a cabo una extensa valoración técnica y jurídica de lo que considera defectos de cálculo cometidos en el dictamen pericial de donde surge el hecho probado, en lo relativo al cálculo de las horas extraordinarias, de presencia, dietas y horas nocturnas. Acaba concluyendo el escaso rigor técnico del informe pericial y su incompetencia manifiesta, en un lugar procesal inadecuado además, como resulta el relato de hechos probados de la sentencia.



TERCERO .- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados en diversos apartados del mismo, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre , que diferenciar entre horas de presencia y de trabajo efectivo, manteniendo que las primeras no pueden computarse efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, extremos que no se concretarían en el informe pericial aportado al efecto.

Plantea asimismo la infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pone de relieve que habría correspondido al trabajador acreditar la realización de las horas extraordinarias en su caso realizadas, cediendo esta obligación tan sólo cuando se acreditase por el trabajador la realización de una jornada de trabajo superior a la ordinaria. Dicha jornada uniforme no podría encontrarse en el caso del conductor de transportes de mercancías por carretera.

Aduce igualmente la infracción del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores . Dicho precepto no exigiría llevar a cabo un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que expone.



CUARTO.- Resulta ciertamente compleja la regulación de la jornada de los trabajadores móviles en empresas de servicios de transporte por carretera, dadas las especificidades de la actividad. Establecía al efecto el artículo 24 del Convenio Colectivo del de Empresas de Transportes por Carretera de Mercancías de Almería vigente al tiempo de desarrollarse la relación laboral entre los meses de febrero y julio de 2016, los siguientes elementos: 'Comienzo y Fin de Jornada.

La jornada laboral empezará a contarse en los lugares señalados y momento en el que el trabajador comienza a realizar las operaciones precisas para la toma del servicio, y se dará por concluida cuando termine la jornada efectiva o las faenas complementarias que deban de realizarse para dejar el servicio en las condiciones que señalan las normas complementarias.

Jornada de trabajo de los trabajadores móviles.

Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio.

No obstante, en el supuesto de que la redacción del citado Real Decreto 1561/1995 experimente alguna modificación en el futuro, se estará a lo que resulte de la renegociación a la que se refiere el artículo 28.1 del II Acuerdo General, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.5 del mismo.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades: a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

Igualmente, se acuerda que el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) Las horas de presencia se compensarán con tiempos de descanso retribuido equivalentes, o se retribuirán como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. (...) Ajustándose a la realidad productiva y en fomento de la seguridad, se establece lo siguiente: a) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte nacionales tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos siete de cada doce descansos semanales.

b) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte internacional tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos cinco de cada doce descansos semanales.

c) Al menos, la mitad de los descansos semanales en domicilio que se realicen a lo largo del año, según lo previsto en los dos apartados anteriores, serán descansos no reducidos.

d) En el supuesto de realización de ambos tipos de servicio, el criterio a aplicar será el establecido para el tipo de transporte (nacional o internacional) que mayor número de jornadas suponga al trabajador en el período de doce semanas a computar.

e) Si las necesidades del servicio impiden el cumplimiento de los mínimos antes establecidos, por cada descanso semanal en domicilio que no pueda realizarse en el del trabajador, éste devengará el derecho a un día laborable de permiso retribuido, cuyo disfrute se adicionará a las vacaciones anuales o a un descanso semanal en su domicilio en el siguiente mes natural, a elección de la empresa.

f) Siempre que las necesidades organizativas de las empresas lo permitan, se procurará que el mayor número posible de descansos semanales cuyo disfrute se realice en el domicilio del trabajador coincidan con el fin de semana, entendiéndose que se da esta circunstancia cuando el descanso comprenda total o parcialmente el sábado o el domingo. Excepto para los servicios de transporte frigorífico en campaña, se establece que uno al menos de los descansos semanales realizados en el domicilio del trabajador en cada período de doce semanas consecutivas, habrá de coincidir con el fin de semana.

g) Se procurará que la recuperación de los descansos semanales reducidos se haga, al menos en el veinticinco por ciento de las ocasiones, coincidiendo con otro descanso semanal no reducido y en el domicilio del trabajador.

h) En esta materia se respetarán las regulaciones o prácticas más beneficiosas que vengan aplicándose en las empresas.

Regulación de las horas extraordinarias.

Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria fijada en este Convenio o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.

El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores.

Dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Convenio realizan, los trabajadores se obligan, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, a realizar las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido.

La empresa informará, como legalmente proceda, del número de horas extraordinarias realizadas.'.

Dicha normativa viene dada por lo establecido en el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo. Establece en su artículo 10 bis los siguientes elementos relevantes al efecto: '1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este Real Decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

El período de referencia de cuatro meses establecido en el párrafo anterior podrá ser ampliado hasta un máximo de seis meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo.

2. Cuando, sin tener la calificación de trabajador nocturno conforme a lo previsto en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores , un trabajador realice trabajo nocturno, su jornada de trabajo diaria no podrá exceder de diez horas por cada período de veinticuatro.

En ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno, determinada conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores , podrá poner en peligro la seguridad vial.

3. En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto el empresario solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo efectuado para otros empresarios. El trabajador facilitará estos datos por escrito.

Sin perjuicio de lo que se establezca en la negociación colectiva, en los contratos de trabajo podrá determinarse la forma de cumplimiento de las obligaciones previstas en este apartado.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.

Las fracciones en que, en su caso, se dividan estos períodos no podrán tener una duración inferior a quince minutos, salvo en aquellas rutas de transporte regular de viajeros cuyo recorrido no exceda de cincuenta kilómetros.

5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.'.

Añade por su parte el artículo 11 del Real Decreto expresado, que '1.Los períodos máximos de conducción diarios y semanales y los descansos mínimos entre jornadas y semanal de los conductores de transportes interurbanos deberán respetar los límites establecidos en el Reglamento (CE) núm. 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) núm. 3821/85 y (CE) núm. 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo.'.

Establece efectivamente el artículo 6 del Reglamento 561/2006 de 15 de marzo relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) núm. 3821/85 y (CE) núm. 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo, que '1. El tiempo diario de conducción no será superior a nueve horas.

No obstante, el tiempo diario de conducción podrá ampliarse como máximo hasta 10 horas no más de dos veces durante la semana.

2. El tiempo de conducción semanal no superará las 56 horas y no implicará que se exceda el tiempo semanal de trabajo máximo, fijado en la Directiva 2002/15/CE).

3. El tiempo total acumulado de conducción durante dos semanas consecutivas no será superior a 90 horas.

4. Los tiempos diario y semanal de conducción incluirán todas las horas de conducción en el territorio comunitario o de un país tercero.

5. El conductor deberá registrar como 'otro trabajo' cualquier período según se describe en el artículo 4, letra e), así como cualquier período en que conduzca un vehículo utilizado para operaciones comerciales que no entren dentro del ámbito de aplicación del presente Reglamento, y deberá registrar cualesquiera otros períodos de 'disponibilidad' según se define el artículo 15, apartado 3, letra c), del Reglamento (CEE) nº 3821/85 , desde su último período de descanso diario o semanal. Este registro deberá introducirse manualmente en una hoja de registro o en una impresión o utilizando los recursos manuales de introducción de datos del equipo de registro.'.

No existían dificultades probatorias en el supuesto examinado, acerca de la verdadera jornada llevada a cabo por el trabajador, ya que ambas partes disponían conocidamente de los discos de tacógrafo en torno a los cuales se elaboró el dictamen pericial que ha servido de base a la sentencia de instancia. Este establece por su parte un completo listado de los horarios del trabajador en torno a los que vino a fijar sus conclusiones acerca de la realización por el mismo de horas extraordinarias, nocturnas, y dietas devengadas. Conclusiones que no fueron contrarrestadas por un cálculo similar elaborado por la empresa en el que se hubiera venido a acreditar lo erróneo de los propuestos por el demandante, siendo así que la misma disponía de la posibilidad de efectuarlos y de mejor acceso a los elementos necesarios para ello, en los términos previstos por el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Siendo por tanto los suministrados por la actora los únicos elementos objetivos en torno a los cuales pueden resolverse las cuestiones suscitadas en el procedimiento, no cabe sino aceptar la corrección de los mismos, al no haberse contrarrestado su valor a virtud de elementos acreditativos diversos aportados por la contraparte. Deben desestimarse por ello los motivos de recurso aducidos.



QUINTO. - Aduce por último la empresa, la infracción del artículo 6 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (BOP de 5 de octubre de 2016).

Se estableció un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa de fecha 25 de abril de 2012, en el cual se determinaba la inaplicación de determinadas cláusulas del Convenio y un nuevo sistema de remuneración consistente en el abono de 80% del salario base fijado, además de la totalidad íntegra de los conceptos salariales y no salariales previstos en el mismo. Dicho acuerdo habría de regir hasta la entrada en vigor del nuevo Convenio Colectivo, publicado en el BOP de Almería 5 de octubre de 2016. Este determinaba por su parte, que habría de entrar en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia el día 6 de octubre de 2016.

Resulta efectivamente de lo actuado la existencia de un acuerdo de 25 de abril de 2012 acordado entre la empresa y la representación de los trabajadores, a virtud del cual se establecía la inaplicación del Convenio Colectivo del de Empresas de Transportes por Carretera de Mercancías de Almería en la cuantía del salario base, que se reducía a un 80% de su importe, mientras que se procedería al abono íntegro de la totalidad de los restantes conceptos salariales y no salariales previstos en el mismo. Se determinaba asimismo, que habría de tener vigencia hasta la entrada en vigor del siguiente Convenio Colectivo. Ello suponía el establecimiento de una cláusula de descuelgue cuya duración quedaba así fijada, como determinaba el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo vigente al tiempo de su otorgamiento, que tras regular el proceso a seguir para su establecimiento, determinaba que su duración no podría extenderse más allá del momento en que resultase aplicable un nuevo convenio en la empresa.

Dicha circunstancia concurre con evidencia en el supuesto examinado, ya que al menos desde el 1 de enero de 2016, se encuentran vigentes las disposiciones económicas y retributivas contenidas en el Capítulo VI del Convenio Colectivo del de Empresas de Transportes por Carretera de Mercancías de Almería publicado en el BOP de 5 de octubre de 2016, y conforme a lo dispuesto en su artículo 6 : 'El Convenio entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOP. No obstante, el CAPÍTULO VI será de aplicación con efectos desde el 1º de enero de 2016.'.

Las diferencias retributivas reclamadas en las actuaciones en torno a la aplicación de sus preceptos resultan así plenamente aplicables al trabajador, no concurriendo motivo alguno para excluir al mismo de su abono, ya que eran las que le hubieran correspondido de acuerdo con las partidas establecidas en el Convenio aplicable al periodo de actividad desempeñado en la empresa.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Francisco Pérez Rodríguez SA', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Almería fecha 19 de junio de 2017 , en el procedimiento seguido a instancias de D. Jose Luis , frente a la recurrente, en reclamación sobre materias laborales individuales, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2519.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2519.18; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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