Sentencia SOCIAL Nº 1316/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2191/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1316/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 28 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2191/19,interpuesto por DON Hermenegildocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 15 de mayo de 2019 en Autos número 145/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Hermenegildo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 145/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de mayo de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Hermenegildo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- La parte demandante, D. Hermenegildo, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de director de sucursal bancaria.

2º.- Iniciado proceso de incapacidad temporal con fecha 28/03/2016 por desprendimiento de retina ojo izquierdo, El día 27/11/2017 el INSS dicta resolución denegando al actor cualquier grado de incapacidad permanente y ello sobre la base del dictamen del EVI de 20/10/2017, con fundamento en el informe médico de valoración de la capacidad funcional de fecha 6/10/2017.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, pretendiendo la Imparcial, que le fue denegada.

4º.- A la fecha del hecho causante el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual desprendimiento de retina intervenido, miopía magna. Con las limitaciones orgánicas y funcionales de: cirugía desprendimiento de retina ojo izquierdo con retinopatía miópica bilateral AV CSC OD 6/7.5 EST.NM y OI 3/40 FO OD atrofia miópica difusa OI retina aplicada lesión Sup. OD y OI disminución sensibilidad preservando 10° centrales. OCT foveal conservado AO.POT. Evocados ambliopía izquierdo con afectación de región macular izquierdo. '.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de director de sucursal bancaria, frente a la resolución del INSS de fecha 27 de noviembre de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se procedan a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que ' se dicte sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia declarando que las lesiones que padece el actor son constitutivas de una incapacidad permanente parcial con derecho a percibir la indemnización en cuantía de 24 mensualidades de la base reguladora condenando a la demandada al abono de la referida indemnización'.

El INSS y la TGSS no han impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal quinto, para el que propone la siguiente redacción: '5º.-El actor presenta trastorno adaptativo. Reacción mixta ansiedad depresión según el juicio clínico del informe de la Unidad de Salud Mental de Motril de fecha 19/01/2018'.

Lo funda en el documento núm. 24 de su ramo de prueba.

Se desestima esta pretensión por falta de interés para la modificación del sentido del fallo de esta litis, dado que se sustenta en informe que diagnostica patología posterior a la fecha del hecho causante sin que se comprenda en ninguno de los supuestos que nuestra jurisprudencia permite que se tengan en cuenta a los presentes efectos. No olvidemos que para que pueda prosperar la revisión ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. Y, en cuanto a los informes médicos aportados de fecha posterior a la conclusión del expediente administrativo, los mismos son susceptibles de ser valorados, siempre que, sobre la base de la STS de 5 de marzo de 2013 , no se refieran a hechos nuevos ajenos al expediente, sino que acrediten dolencias que sean agravación de otras anteriores, lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, o bien que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: '6º.-El actor se sometió el 10/04/2018 a reconocimiento médico por el Servicio de Vigilancia de la Salud de la Caja Rural de Granada, tras incorporarse de una baja por larga duración debido a un proceso ocular. Dicho Servicio de Vigilancia emitió informe el 14/05/2018 especificando que actualmente según se recoge en el último informe oftalmológico que aporta con fecha 2 de febrero de 2018, presenta una agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,1 con corrección de 21,25, catarata en el mismo ojo, así como una metamorfopsia también en O.I y presenta en ojo derecho una miopía magna con una agudeza de 1 con corrección de 75º de -0,5 -8,5. Al incorporarse al trabajo, se encuentra con dificultades por su déficit visual y todas las molestias que en el desarrollo de su trabajo este déficit genera. El Servicio de vigilancia de la salud determina junto con el técnico de Ergonomía de la empresa una serie de cambios e indicaciones para adaptar su puesto de trabajo: -Se solicita que su puesto de trabajo en la oficina que ocupa actualmente, no sea rotatorio aunque así lo sea mensualmente para el resto de sus compañeros, a que se modificará el puesto que mejor se adapta a su situación. -Su puesto le permite que la oficina, los meses que ocupan sus compañeros, y la zona de patio de operaciones lo controlo con su ojo derecho 'sano'. Por lo que su campo de visión es mejor y algo más descansado. - Tanto detrás de él, como en el lateral derecho de su puesto dispone de estores, que puede baja ro subir para evitar contrastes importantes de luz, según la incidencia de sol y la época del año. -Tiene sequedad ocular que trata con instalación de gotas durante la mañana, por lo que procura que la incidencia del aire acondicionado, sea lo menor posible en su ojo enfermo. Quedando la salida de aire a la derecha de su puesto. -Se dota el puesto de una pantalla regulable en altura, y se coloca algo más alta de lo normal para salvar en la medida de lo posible el cuadrante inferior izquierdo del campo visual, que él no ve. Se aumenta el tamaño de la letra y se reduce el brillo y el contraste para que su ojo sano trabaje algo más relajado. -Se adaptan el resto de elementos del puesto de PVD, según las recomendaciones de ergonomía. Por su patología ocular seguirá teniendo dificultades y tendrá que forzar su ojo sano, aunque se procura con estos cambios que el esfuerzo sea el menor posible, para conservar la agudeza visual de ese ojo sano, tal y como está ahora el mayot tiempo posible. Aún así, sigue presentando cefaleas en ocasiones, por su trabajo con PVD, que procura atenuar con la toma de antiinflamatorios.

El día 12/12/2017 el trabajador recibe comunicación de cambio de puesto y destino por el director de RRHH, informándole que ante las dificultades para conducir y para realizar su trabajo habitual como Director de la sucursal de Molvizar, se ha acordado su asignación como gestor comercial de la sucursal de Motril'.

Lo funda en los documentos núm. 25 y 26 de su ramo de prueba.

La misma suerte que el anterior debe correr este motivo, en este caso, por cuanto, según la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente. Y es que, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

En el caso que ahora enjuiciamos, los documentos en los que la parte recurrente sustenta su pretensión han sido tenidos en cuenta y valorados por el Magistrado a quo, tal y como consta expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto, en los párrafos octavo y noveno del fundamento jurídico segundo, en los que se contienen básicamente los datos fácticos que se pretenden incluir a través de este motivo del recurso, si bien la parte discrepa de la valoración que se otorga a los mismos por el juzgador en la instancia. En estos casos, según la jurisprudencia expuesta, no procede sustituir el criterio objetivo y ponderado del Magistrado de instancia por el propio, parcial e interesado de la parte. No es en modo alguno posible que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los arts. 193.1 y 194.1 letra a) de la Ley General de la Seguridad Social en relación a la Resolución del INSS.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso que ahora nos ocupa, dado que estamos ante una trabajadora autónoma, la incapacidad permanente parcial será aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50% en el rendimiento normal para su profesión habitual, no impidiéndole realizar las tareas fundamentales de la misma; porcentaje aquel que el RD 1273/2003, de 10 de octubre impone en el caso de los trabajadores autónomos.

Pues bien, del relato de hechos probados que se mantiene incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige las funciones propias de su profesión, y ello ni siquiera para poder considerar que su capacidad laboral se encuentra reducida en un 33% o más para realizar las que son las principales tareas de su profesión habitual, la cual no conlleva importantes requerimientos visuales ni existe un peligro para sí ni para terceros por no poseer una óptima visión. Por otro lado, compartimos el criterio del juzgador a quo en cuanto a que el cambio de puesto de trabajo no constituye óbice alguno a lo anterior, por cuanto el hecho de que haya pasado a desempeñar servicios no ya como director de sucursal sino como gestor comercial no demuestra que la disminuida agudeza visual del actor le incapacite dentro del rango que establece la mencionada norma para trabajar como director de banca. En cuanto a los cambios que se proponen por el Servicio de Vigilancia de la Salud no dejan de ser recomendaciones para mejorar su calidad de vida en el desempeño de su trabajo, que por supuesto, son importantes, pero que no sirven para acreditar merma en la capacidad del trabajador para realizar su trabajo, ya que, tal y como constan en la sentencia ahora combatida, se trataría de dificultades subsanables.

Por todo ello,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Hermenegildo, contra Sentencia dictada el día 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en los Autos número 145/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2191.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2191.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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