Sentencia SOCIAL Nº 1318/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 965/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 965/2017
NIG PV 48.04.4-16/006849
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006849
SENTENCIA Nº: 1318/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Alfredo Alonso contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 26 de enero de 2017 , dictada en los autos 683/2016, en
proceso sobre DESPIDO y entablado por don Alfredo Alonso frente a TALLERES GOMETEGUI S.L. y
TEMPS MULTIWORK S.L.U. ETT .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- El demandante D. Alfredo Alonso ha venido prestando servicios para la empresa TALLERES GOMETEGUI SL, antigüedad desde el 21/01/2015, categoría profesional de oficial de 3ª y salario mensual de 2.838,07 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extra.

Segundo.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 21/01/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 2ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 29.347.99 euros de salario bruto anual con jornada de 1725 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 210.115/1003634, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003634 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL. Dicho contrato finalizó en fecha 21/02/2015, siendo dado de baja el trabajador en la TGSS por fin de contrato (Doc. nº 33 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Tercero.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 24/02/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 3ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 23.478,39 euros de salario bruto anual con jornada de 1735 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 210.115/1003654, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003654 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL. Dicho contrato finalizó en fecha 02/06/2015, siendo dado de baja el trabajador en la TGSS por fin de contrato (Doc. nº 34 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Cuarto.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 02/07/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 3ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 23.478,39 euros de salario bruto anual con jornada de 1735 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 20.715/1003770, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003770 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL. Dicho contrato finalizó en fecha 28/08/2015, siendo dado de baja el trabajador en la TGSS por fin de contrato (Doc. nº 35 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Quinto.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 15/09/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 3ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 23.478,39 euros de salario bruto anual con jornada de 1735 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 150.915/1003845, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003845 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL (Doc. nº 36 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Sexto.- En fecha 30 de Junio de 2016 TEMPS MULTIWORK SL ETT remitió al demandante la siguiente comunicación: 'Muy Sr. Nuestro: En cumplimiento de lo establecido en el E.T. art. 49.c a través de la presente le comunicamos que con fecha 30 de Junio de 2016 causa baja en nuestra empresa por finalización de contrato, ya que ha concluido la obra o servicio que usted estaba desempeñando de acuerdo con las condiciones establecidas en su contrato de trabajo.

A partir del día 8 de Julio puede pasar por nuestras oficinas a recoger su liquidación saldo finiquito correspondiente.' (Folio 73 de los autos).

Séptimo.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo sectorial para las Industrias Siderometalúrgicas de Alava 2007-2010, cuyo artículo 1 señala: 'El presente Convenio obliga a todas las Empresas que, comprendidas en el ámbito territorial del mismo, se han venido rigiendo por la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica.

Quedan no obstante, exceptuadas del mismo.

a) Las que cuenten con Convenio Particular de Empresa o Centro de Trabajo, salvo que las partes del mismo decidan adherirse a éste, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 (contratos eventuales), toda vez que su contenido afectará también a las empresas del Sector que cuenten con Convenio Colectivo o Pacto de Empresa propio.

b) Las que tuvieran Convenio de Empresa pendiente de presentación a efectos de registro ante la Autoridad Laboral , si dicho registro fuera practicado y con la misma salvedad señalada en el apartado anterior.

c) Las que por desempeñar actividades mixtas se rigen por normas dictadas a sectores distintos a de la Siderometalurgia'.

Se aplica también el complemento al Convenio Colectivo Provincial para los años 2013, 2014 y 2015 suscrito en fecha 20 de Marzo de 2013 entre la empresa y la representación sindical de Talleres Gometegui SL, cuyo artículo 1 señala: 'El presente pacto tiene la consideración de complemento al convenio colectivo sectorial para las industrias siderometalúrgicas de Alava 2007-2010 aunque haya perdido su vigencia (de los cuales se excluye el artículo 10).', prescribiéndose en el artículo 2, baja la rúbrica de ámbito funcional: 'El presente pacto de Empresa será de aplicación para todos los trabajadores que prestan sus servicios en la empresa TALLERES GOMETEGUI S.L. en cualquiera de sus centros de trabajo.' (Doc. nº 4 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Octavo.- En fecha 18 de Marzo de 2015 se firmó entre el Comité de Empresa de Talleres Gometegui y la Dirección General de la Compañía un acuerdo del tenor literal siguiente: 'El Comité de empresa de talleres gometegui y la dirección general de la compañía, acuerdan la no aplicación de la subida del 0,5% pactada para el 2015 y una reducción del 5% en los salarios durante el año 2015 más un incremento de la jornada anual de 10 horas, como garantía de mantenimiento de empleo en la empresa, salvo casos negociados como el interesado.

El acuerdo contempla, la reducción del 5% de los salarios y demás conceptos salariales y extra salariales (excepto el complemento de antiguedad que se calculara en la misma manera y con las mismas bases y referencias que hasta ahora) de todos los trabajadores que prestan sus servicios en la compañia. En el año 2016 se recuperarán la jornada laboral anual de 1725 horas y las tablas salariales correspondientes al año 2015 sin reducción y con la subida del 0,5% no aplicada, salvo que en la negociación se acuerde otra cosa.

Además, el acuerdo también contempla el aumento de la jornada anual en 10 horas. Dicho incremento se visualizará, concretándolo en el calendario anual.

Ambos puntos, son aceptados como condición de mantenimiento de empleo en la compañia para los años 2015 y 2016, condición indivisible del resto del acuerdo, quedando este (el acuerdo) totalmente anulado en caso de incumplimiento de esta garantia. Ambas partes aceptan que en caso de producirse un despido durante la vigencia del presente acuerdo, este queda anulado y sin efecto, debiendose incrementar las tablas en un 5% mas el 0,5% no aplicado, en todos los conceptos afectados y procediento a devolver con caracter retroactivo el dinero descontado, dado el incumplimiento del acuerdo.

De igual forma, es incompatible el aumento de jornada con la presentación de un ERE de suspensión de contratos, por lo cual, de solicitarse este, el acuerdo quedaria invalidado, con los mismos efectos que en el punto anterior.

Ambas partes acuedan que se reducieran los salarios, pero no se reduciran las cotizaciones de las personas afectadas por el acuerdo de jubilacion parcial (contrato relevo) alcanzado en la empresa en 2013.' (Doc. nº 5 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Noveno.- En fecha 28 de Mayo de 2015 el Comité de Empresa de Talleres Gometegui S.L. remitió una carta a la Dirección de la empresa en virtud de la cual, ante del despido objetivo de 8 trabajadores en fecha 26 de Mayo de 2015, estimaba roto unilateralmente el acuerdo de fecha 18 de Marzo de 2015, interesando de la empresa: 'Que la direccion de la empresa proceda a cumplir con los efectos de la anulación de dicho acuerdo y que son: -La aplicación del incremento salarial pactado en el Convenio para el año 2015, realizado sobre las tablas salariales reales del año 2014.

-La devolución de las cantidades correspondiente a la reducción de los salarios aplicada según el mencionado acuerdo y el cobro del incremento correspondiente al 2015.

-La recuperación de la jornada laboral sin la aplicación de las 10 horas de incremento recogida en el mismo acuerdo.' (Doc. nº 6 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Décimo.- En fecha 23 de Junio de 2015 se presentó ante el PRECO solicitud de conciliación en conflicto colectivo por entender el solicitante del procedimiento (sección sindical de LAB) que Talleres Gometegui había roto unilateralmente el acuerdo de fecha 18 de Marzo de 2015 al haber procedido al despido objetivo de 8 trabajadores el 26 de Mayo de 2015, interesando la restitución de la jornada anual anterior (10 horas menos) y el pago de los salarios no abonados en base a descuento del 5% y la no aplicación del 0,5 % del 2015.

Celebrada conciliación ante el CRL en fecha 22 de Julio de 2015, no hubo avenencia (Doc. nº 7 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Undécimo.- En fecha 24 de Julio de 2015 se ha firmado entre la empresa Talleres Gometegui y los representantes de los trabajadores (Doc. 9 del ramo de prueba de Talleres Gometegui) un acuerdo en virtud del cual: 'Las partes manifiestan que el acuerdo firmado para el año 2015 se mantiene íntegramente en todos sus aspectos, y en su consecuencia anularán el conflicto colectivo actualmente planteado ante el PRECO'.

Duodécimo.- Las tablas salariales de Gometegui para el año 2015 para toda la plantilla de la empresa obran incorporadas como anexo al Doc. nº 10 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por expresa e íntegramente reproducido.

Decimotercero.- El control horario del demandante Alfredo Alonso obra incorporado al Doc. nº 12 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por expresa e íntegramente reproducido.

Decimocuarto.- El demandante Alfredo Alonso realizaba el mismo trabajo que los trabajadores contratados por Talleres Gormetegui, participando en trabajos de soldadura en las mismas obras (declaración testifical de D. Cosme Roberto y Doc. nº 2 obrante en el CD aportado por la parte actora junto con la demanda origen del proceso, fichajes 2015 y 2016).

Decimoquinto.- Al comenzar a trabajar para Talleres Gometegui SL al trabajador se le realiza una prueba de soldadura en vertical y horizontal, y en función del resultado se le homologa en determinados procedimientos (declaración testifical de D. Cosme Roberto ).

Decimosexto.- En Gometegui existen 31 procedimientos de soldadura (Doc. nº 46 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

El actor está homologado en cuatro procedimientos de soldadura, TG-202, TG-243 (202), TG-260 (261) y TG-261 (prueba 13 del CD de prueba del demandante adjuntado con la demanda). Los oficiales de 1ª de soldadura de Gometegui están homologados en los siguientes procedimientos: D. Isaac Patricio está homologado en 23 procedimientos; D. Higinio Romualdo está homologado en 15 procedimientos; D.

Eugenio Edmundo está homologado en 21 procedimientos; D. Segismundo Nemesio está homologado en 28 procedimientos; D. Daniel Ceferino está homologado en 16 procedimientos; D. Everardo Leon está homologado en 13 procedimientos; D. Adolfo Onesimo está homologado en 11 procedimientos; D. Ezequias Leonardo está homologado en 23 procedimientos; D. Abel Teodoro está homologado en 22 procedimientos; D. Leonardo Onesimo está homologado en 22 procedimientos y D. Sabino Narciso está homologado en 16 procedimientos (Doc. nº 45 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por expresa e íntegramente reproducido).

D. Cornelio Urbano está homologado en 18 procedimientos del soldadura (Doc. nº 47 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL) y D. Gabriel Bernardo está homologado en 17 procedimientos (Doc. nº 48 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Decimoséptimo.- D. Sebastian Narciso , Bartolome Urbano , D. Fernando Urbano , D. Cesareo Franco , D. Cosme Roberto , y D. Amadeo Desiderio , trabajadores de Talleres Gormetegui SL vieron extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos 26/05/2015, firmando con la empresa un documento del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Que existe entre la empresa y los trabajadores de la misma un acuerdo para el año 2015.



SEGUNDO.- Que con fecha 26/05/2015 se ha procedido a la extincion de su contrato de trabajo mediante causa objetiva.



TERCERO.- Que la empresa y el firmante de este escrito han negociado el mismo, de forma plenamente satisfactoria y en consecuencia se reconoce de comun acuerdo que el mismo no tiene caracter 'traumatico', cumpliendo la empresa con lo establecido en dicho acuerdo.



CUARTO.- Que autoriza a la empresa a presentar este documento ante el Comité de la misma a los efectos de acreditar lo que aqui se expresa.' (Doc. 14 a 17 y 19 y 20 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

D. Juan Basilio , trabajador de Talleres Gometegui SL, vio extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos 07/07/2015, firmando con la empresa un documento con la empresa en virtud del cual manifestaba que la extinción contractual no tenía carácter traumático (Doc. nº 18 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

D. Julio Miguel , trabajador de Talleres Gometegui SL, vio extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos 26/05/2015, firmando un finiquito con la empresa en virtud del cual declaraba que quedaba totalmente liquidado a su completa satisfacción y renunciaba a toda reclamación posterior (Doc.

nº 21 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Decimooctavo.- Mediante carta de fecha 27 de Junio de 2016 Talleres Gometegui SL comunicó a Temps Multiwork SL ETT: 'Por la presente les comunicamos a los efectos oportunos, que el próximo día 30 de junio de 2016 finalizarán las distintas obras para las que están puestos a disposición de mi representada todos los trabajadores de TEMPS MULTIWORK S.L. E.T.T. que tenemos legalmente cedidos por ustedes.

Por tanto, el último día de prestación de servicios de dichos trabajadores será el proximo jueves, día 30, finalizando tanto los distintos contratos de puesta a disposicion suscritos entre las partes, como la relación laboral de la totalidad de los trabajadores.' (Doc. nº 1 del ramo de prueba de Temps Multiwork SL ETT).

Decimonoveno.- En fecha 30 de Junio de 2016 Temps Multiwork SL ETT remitió una carta a D. Alfonso Romulo , D. Jenaro Onesimo , D. Alejandro Gonzalo , D. Santiago Onesimo , D. Ernesto Ezequias , D. Benjamin Alejo , D. Evelio Constancio , D. Federico Teodulfo y D. Vidal Teodosio , una comunicación del tenor literal siguiente: 'Muy Sr. Nuestro: En cumplimiento de lo establecido en el E.T. art. 49.c a través de la presente le comunicamos que con fecha 30 de Junio de 2016 causa baja en nuestra empresa por finalización de contrato, ya que ha concluido la obra o servicio que usted estaba desempeñando de acuerdo con las condiciones establecidas en su contrato de trabajo.

A partir del día 8 de Julio puede pasar por nuestras oficinas a recoger su liquidación saldo finiquito correspondiente' (Doc. nº 2 del ramo de prueba de Temps Multiwork SL ETT).

D. Ernesto Ezequias fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 131.015/1003861 consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (Doc. nº 22 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Santiago Onesimo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20.715/1003771-2015, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (Doc. nº 23 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Jenaro Onesimo Macas fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 270715-712/1003793/2015, consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 24 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Alfonso Romulo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 30815-812/1003799/2015, consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon y labores de organización de taller (Doc. nº 25 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Benjamin Alejo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 230.215/1003657-2015 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 26 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Federico Teodulfo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20516-512/1003999-2016 consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 27 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Vidal Teodosio fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 70116-112/1003916-2016 consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon y labores de organización de taller (Doc. nº 28 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Florian Urbano fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 240.215/1003658-2015 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 29 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Gabino Florencio fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20.516/1003998-2016 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 30 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Amador Hipolito fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 120.416/1003886/2016 consistente en labores de chorreado y pintado de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 31 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Guillermo Higinio fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20.516/1003997-2016 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 32 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

Veinte.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo la condición de representante de los trabajadores.

Veintiuno.- En fecha 26 de Mayo de 2016 el demandante interpuso ante los Juzgados de lo Social demanda en materia de clasificación profesional, reclamando la categoría de Oficial de 1ª, estando señalados los actos de conciliación y juicio para el día 05/06/2017 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao (Doc. nº 41 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

El demandante también ha interpuesto ante los Juzgados de lo Social demanda en reclamación de cantidad por diferencias salariales, estando señalados los actos de conciliación y juicio para el día 17/01/2017 ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao (Doc. nº 42 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Veintidós.- El demandante ha percibido en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo la cantidad de 696,80 euros (Doc. nº 3 y 4 del ramo de prueba de Temps Multiwork SLU ETT).

Veintitrés.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 29 de Julio de 2016 con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda formulada por D. Alfredo Alonso frente a TALLERES GOMETEGUI SL y frente a TEMPS MULTIWORK SLU ETT, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 30/06/2015, y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opten entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 4.618,67 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de Junio de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 93,31 euros/ día. '

TERCERO.- Con fecha 14.2.2017, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: SE ACUERDA aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 23/01/2017, que queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: 'Que debo estimar la demanda formulada por D. Alfredo Alonso frente a TALLERES GOMETEGUI SL y frente a TEMPS MULTIWORK SLU ETT, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 30/06/2015, y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opten entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 3.921,87 euros (4.618,67 euros menos 696,80 euros ya percibidos por el demandante en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo), y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de Junio de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 93,31 euros/ día.'

CUARTO.- Don Alfredo Alonso formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Talleres Gometegui, S.L. y Temps Multiwork, S.L.U., E.T.T., también en tiempo y forma.



QUINTO. - En fecha 28 de abril de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala; el 10 de mayo se dictó Diligencia a fin de requerir a la Letrada Dª Beatriz Sangro, letrada de la parte impugnante a fin de que procediera a darse de alta en el sistema Justiziasip, dictándose con posterioridad providencia el día 22 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de junio de 2017.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Alfredo Alonso formula recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que estima en parte la demanda que, por despido, formuló contra Temps Multiworks, S.L.U., E.T.T. y Talleres Gometegui, S.L. impugnando el cese por fin de contrato temporal que la primera le comunicó con efectos del día treinta de junio de dos mil dieciséis.

En tal sentencia se considera tal cese como constitutivo de un despido improcedente, condenando a ambas demandadas a las consecuencias legales derivadas de tal calificación, partiéndose de un salario regulador del despido de 93,31 euros brutos diarios y una antigüedad en la relación laboral que se remonta al día 21 de enero de 2015.

En el escrito de formalización del recurso que presenta dicho demandante se contiene un pedimento final que contiene dos peticiones, subsidiaria la segunda de la primera. Esta última consiste en que se califique tal cese como despido nulo, por entender que con el mismo se ataca la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante. La segunda es que, manteniéndose la calificación de despido improcedente, se fije la opción entre readmisión e indemnización a favor del señor Alfredo Alonso .

Estructura su argumentación en dos grandes grupos de motivos, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero postula tres reformas de la declaración de hechos probados contenida en la resolución que se recurre. En el segundo, se aduce la infracción del artículo 181, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y en el suplico también se cita un artículo 6 del convenio colectivo de Talleres Gometegui, S.L.

Dicho recurso es impugnado tanto por Temps Multiwork, S.L.U., E.T.T., como por Talleres Gometegui, S.L. En ambos casos se causa expresa oposición a los dos motivos apuntados y se termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del decimosexto hecho probado de la sentencia recurrida.

Se pretende una reforma alternativa de lo dicho en tal punto de la sentencia donde dicho recurrente pretende hacer ver que, aparte de los treinta y un procedimientos de soldadura que existen en Talleres Gometegui, S.L. y que el demandante está homologado en los cuatro que indica la sentencia recurrida, el demandante también realizó las funciones que caracterizan las funciones de un oficial soldador primera de la demandada Talleres Gometegui, S.L., suprimiendo las homologaciones de oficiales primera de la tal demandada que constan en la versión judicial de los hechos.

Esto último, en todo caso, no procede, pues no se hace ver en el desarrollo de esta petición que sea erróneo lo señalado en tal hecho probado, por lo que en su integridad ha de reputarse correcto, cuando además la documental de apoyo del motivo tampoco hace ver lo contrario.

En realidad, la recurrente pretende hacer ver que hizo esas funciones de oficial primera, pues se fue turnando en su trabajo con oficiales de primera de la empresa en las diversas actividades que ha realizado, puesto que el supuesto reconocimiento empresarial de esa categoría, lo que también se alega, se hace sin cita de documento o pericia que evidencien error judicial, tal y como impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con lo dispuesto en su artículo 196, número 3.

Ello es tratado por la Juzgadora en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida de forma amplia. Allí se explica cómo existe una Instrucción sobre categorías profesionales en Talleres Gometegui, S.L.

(documento número 44 del ramo de prueba de tal parte) y cómo se explican allí las aptitudes necesarias para una y otra categoría, lo que la Juzgadora considera que se atiene a lo señalado en el punto 10 del acta número 11 de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Estatal del Sector del metal (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de mayo de 2013).

Explica que, conforme al mismo, se realiza una inicial prueba de soldadura y existiendo treinta y un procedimientos de soldadura en tal empresa, el señor Alfredo Alonso fue en su día habilitado en cuatro de ellas, indicando un mucho mayor número de habilitaciones en los casos de los trabajadores soldadores de Talleres Gometegui, S.L. que tiene reconocida la categoría de oficiales primera, especificando en concreto cuántas tiene cada uno, siendo éstas un número que va de trece a veintiocho, añadiendo que, por testifical se acredita además que, si bien el demandante hacía similar trabajo que otros oficiales de primera que operaban en su mismo grupo y en otros turnos, también es cierto que el testigo no había visto al demandante realizar concretos procedimientos de soldadura, como el de arco sumergido, soldadura que si que se hacía por otro grupo de soldadores.

Por ello, no cabe estimar la reforma pretendida, al basarse la convicción de la Juzgadora en prueba documental y testifical, sin que la documental que se indica haga ver cosa distinta que el demandante ha realizado trabajo que también han hecho oficiales de primera en la empresa en otros turnos, lo que ya se valoró en la sentencia recurrida, sin que la misma haga ver que ese trabajo suponga realizar la operativa que impone aquella Instrucción ni que realizase tipos de soldadura distintos de aquellos correspondientes a las habilitaciones concedidas.

En consecuencia, tampoco cabe considerar el salario bruto diario (básico de 85¿4 euros brutos diarios mas complementos de trabajo por turnos y nocturnidad) que menciona al desarrollar este recurso, lo que, además, tampoco pide al final del escrito de formalización del recurso, pues guarda riguroso silencio en el pedimento de tal escrito sobre cualquier cuestión relativa al salario regulador del despido.

2.- Reforma del decimonoveno hecho probado de la sentencia.

En este caso, se pretende realizar una calificación de los contratos temporales allí descritos, para indicar que tales contratos por obra o servicio determinado no contenían concreta especificación del objeto del contrato, citando al efecto diversa documental de Talleres Gometegui, S.L. (documentales número 22 a 33).

Ello supone una calificación jurídica que, pudiere ser hecha al desarrollar el segundo grupo de motivos de impugnación, pero resulta incompatible con la propia condición de datos fácticos relevantes que tengan relación con las pretensiones de las partes que son los que han de constar en los hechos probados, tal y como se deduce del artículo 248, número 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), del artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) Ley esta última que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la propia disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En efecto, fijados de tal forma tales datos en la declaración fáctica de la sentencia, es en la parte de la fundamentación jurídica de la misma donde se ha de hacer la valoración sobre la adecuación a la legalidad o no de los mismos. En este caso, sobre la adecuación a la legalidad o no de aquellos contratos de trabajo.

Por tanto, nada procede modificar de tal hecho probado, cuya incorrección en absoluto se deduce de aquellos documentos que cita la recurrente.

Por otra parte, tampoco en el segundo grupo de motivos de impugnación se alude a un eventual trasvase de los límites que autorizan el despido objetivo individual, para adentrarse la decisión empresarial en el ámbito del despido colectivo y fuera de los márgenes legales previstos para el mismo, sino que se guarda total silencio sobre tal extremo, al igual que no se vincula en el suplico del escrito de formalización del recurso una u otra de las dos peticiones alternativas a esa idea que se defiende en este segundo motivo.

Lo anterior ya lleva a desestimar el motivo.

En realidad, la recurrente lo que hace es fundamentar su postura en Derecho sobre la cuestión al tratar de esta reforma en este primer motivo de impugnación. Y en aras a dar completa respuesta a todo lo planteado, aunque no cabe admitir la reforma fáctica pretendida, damos seguidamente respuesta a la argumentación en derecho que plantea la recurrente.

En cuanto a la especificación o no de aquellos contratos por obra o servicio determinados o su eventual sujeción a concreta obra o servicio, consideramos que la Magistrada ya explica en la sentencia recurrida que una de las dos razones que le llevan a considerar improcedente el despido es esa falta de autonomía y sustantividad de aquellos trabajos que se mencionaban en los contratos por número de pedido o se haya acreditado causa justificativa de aquella temporalidad en el fundamento de derecho primero y cuarto de la sentencia recurrida. Incluso, asumimos inconcreción insuficiente de aquellos enunciados para identificar válidamente el objeto u obra contratos.

Por ora parte y en cuanto a lo segundo, la Magistrada autora de la sentencia buena parte del tercer fundamento de derecho de la resolución recurrida de suplicación. Su punto 4. Y en ella cita debidamente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emanada sobre esta materia desde la sentencia Pujante Rivera (sentencia de 11 de noviembre de 2015, asunto C-422/14 ).

Allí se apunta que, en realidad, toda esa contratación temporal no la hizo Talleres Gometegui, S.L., sino Temps Multiwork, S.L.U. E.T.T., que tiene una plantilla de mas de doscientos trabajadores, con lo que los límites de entre el despido individual y el colectivo se sitúan en veinte y no en diez, como en el caso de Talleres Gometegui, S.L..

También indica cómo, con respecto a los trabajadores cesados por tal ETT, sólo en dos casos de los demás trabajadores cesados pueden ser equiparados al caso del señor Alfredo Alonso , por razón de similitud en los contratos por obra o servicio, siendo los demás contratos temporales de los otros trabajadores cesados de objeto bien diverso al del demandante, especificándose en los mismos las tareas a realizar y en relación a concreto cliente y no solo genéricamente identificados por el número de pedido, como en el caso del demandante. Como quiera que no se conoce ni el real trabajo que tales trabajadores han realizado al amparo de tal contratación temporal y que tampoco han sido llamados a declarar en este juicio, si quiera sea como testigos, en este juicio, ni tampoco consta que hayan impugnado aquella contratación temporal, llega a la conclusión de que no hay prueba suficiente para hacer partir de la ilegalidad de esa contratación temporal, luego de advertir que, de constar esa condición de contratación temporal fraudulenta, si que pudiera considerarse para el cómputo numérico aludido.

Pues bien, la argumentación de la recurrente no hace ver que sea erróneo lo allí dicho, sin que, por tales razones, quepa realizar el cómputo de la recurrente, que dando por supuesta la irregularidad contractual en esos casos fija en doce el número de ceses acordados por esa ETT, que fue la que despidió, siendo que el umbral de deslinde entre despido individual y colectivo en este caso se situaría en veinte, según la escala del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

3.- Añadido de un nuevo hecho probado a la sentencia.

La recurrente pretende añadir que en fecha 1 de septiembre de 2016 el Juzgado requirió, por auto, a Talleres Gometegui, S.L. para que presentara los documentos TC1 y TC2, así como un informe de la Seguridad Social y como no aportó tal prueba, tal empresa ' no es capaz de acreditar que no realizara otros despidos objetivos o improcedentes en el tracto de los 90 días, que sumados al del actor superaran los umbrales establecidos en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , encubriendo así un despido colectivo. Por lo que entiende que, a tenor del artículo 94 número 2 de la Ley Regladora de la Jurisdicción Social , la falta de presentación sin causa justificada de la empresa codemandada, conduce a estimar probada la pretensión del demandante.

Como se ve, nuevamente la recurrente pretende introducir en los hechos probados de la sentencia valoraciones jurídicas, lo que no es admisible, según lo dicho al tratar de la anterior reforma fáctica.

Por otra parte, el artículo 94, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social fija una potestad, que no obligación, que tiene el Juzgado, que no la Sala, de dar por confesa a la parte que no aporta los documentos que le han sido requeridos, potestad que entendemos que siempre se ha de ejercitar de forma razonable en función de las circunstancias del caso.

Debe destacarse, además, que en este caso la recurrente centra su argumentación en los despidos producidos por Talleres Gometegui, S.L. Y con respecto de los mismos, lo cierto es que la Juzgadora si que indica los despidos habidos en Talleres Gometegui, S.L. y así se contienen en el hecho probado decimoséptimo, valorando los mismos en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida -en su punto cuarto-, siendo evidente que todos ellos acaecieron bien lejos del periodo de 'sospecha' de noventa días al que se alude en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

De la lectura de ese punto de la sentencia se deduce que la Magistrada si que hace uso de la facultad de dar por confesa a la parte a lo que le autoriza el citado artículo 94, número 2. Y ello para concluir en que, como quiera que la empresa no aporta aquellos documentos TC 1 y TC 2, no asume el alegato empresarial de que la misma tenga mas de cien trabajadores en plantilla, con lo que el limite numérico estaría en veinte para discriminar despido individual y colectivo. Dándole por confesa en este punto, parte la Juzgadora de que la plantilla tiene menos de cien trabajadores y por ello considera que, en tal caso, el límite del despido individual y el colectivo se sitúa en diez trabajadores para tal empresa. Pero ello no difumina la idea de que aquellos despidos están demasiado alejados en el tiempo como para que puedan ser computados a estos efectos, dado el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ya citado.

Por último, la recurrente tras citar una sentencia de Tribunal Superior de Justicia que se refiere a caso distinto del presente, si que cita una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 17 de mayo de 2016 (recurso 3037/2014 ) que, aunque trata de esta temática, ciertamente, no es equiparable a este caso, pues allí se parte de un presupuesto fáctico concreto, la ilegalidad de ceses de otros trabajadores por la vía del despido individual, para llegar a la conclusión de que, si se supera el umbral numérico del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , la calificación correspondiente no es la de despido improcedente, sino la de nulo. En nuestro caso, no podemos partir de tal presupuesto fáctico, conforme lo expuesto. Y además, como se ha dicho, en el final del escrito de formalización del recurso se vincula la petición de calificación del despido como nulo sola y exclusivamente a la vulneración la garantía de indemnidad, de lo que tratamos en el siguiente fundamento de derecho.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- Partiendo de que el despido actuado no se acomodó a la Ley, se ha de elucidar si el mismo debe ser calificado como improcedente, que es el principio general si el despido es ilegal y que es lo que se considera en la sentencia recurrida o si debe considerarse como nulo, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 108, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), al haberse atacado la garantía de indemnidad, por deber de reputarse que su cese obedece a aquellas dos reclamaciones judiciales que se dan por probadas en el inimpugnado hecho probado vigésimo primero de la sentencia recurrida.

Del artículo 181, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 184 y de la doctrina del Tribunal Constitucional que cita la recurrente (por ejemplo, la sentencia de 6/2011, de 14 de febrero y la 183/2015, de 10 de septiembre ) se deduce que, caso de alegación de vulneración de derecho fundamental o libertad pública, quien lo alegue, ha de probar un panorama indiciario suficiente y si así lo logra, es la otra parte la que tiene la carga de probar un móvil desvinculado a tal conculcación presunta para evitar que se considere tal vulneración y ello, precisamente, por la propio condición de aquellos derechos y libertades y las constatadas dificultades probatorias que se presentan en las víctimas de tales conculcaciones.

En concreto y sobre qué es lo que cabe considerar 'indicios sustanciales', en cuanto que sean indicios con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba (el llamado 'onus probandi') existe una doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia que se sintetiza, por ejemplo, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: 'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y ¿ a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 ¿rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 ¿rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).' En similares términos, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013 ).

2.- El recurrente propone cuatro datos que entiende que operan como indicios suficientes. Los examinamos: a) El complemento al convenio colectivo provincial que rige en Talleres Gometegui para los años 2016 y 2017.

Frente a ello, se ha de decir, en primer lugar que, no revistiendo carácter de convenio colectivo tal pacto y no constando su publicación en periódico oficial alguno, para hacerlo valer como indicio, debiera haberse pretendido añadir el mismo a los hechos probados por la vía y con los requisitos del artículo 193, apartado b y 196, numero 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , lo que la recurrente no ha hecho.

Incluso, con independencia de tal consideración y dado que las impugnantes también entran en la discusión que propicia la recurrente, hemos de decir que tal dato no sirve como indicio para lo pretendido, pues el pacto en cuestión se firmó en fecha posterior en meses al propio despido, pues siendo el despido de fecha 30 de junio de 2016, tal acuerdo colectivo tiene por fecha la del día 16 de diciembre de 2016, como consta en el documento aportado al efecto por Talleres Gometegui, S.L. (documento número 11 de su ramo de prueba).

Su artículo 6 efectivamente fija que la opción readmisoria corresponde al trabajador, extremo éste que no se contenía en el previo acuerdo colectivo de complemento, de fecha 20 de marzo de 2013, según se lee en el documento que obra como documento número 4 de los que aportó Talleres Gometegui, S.L. a juicio.

Este último era el vigente al tiempo del despido y su artículo 6 no contenía cláusula de opción readmisoria similar a la que se acuerda en fecha 16 de diciembre de 2016. Por tanto, no cabe considerar que medie tal indicio.

Al hilo de lo anterior, hemos de recordar que, de forma subsidiaria en el escrito de formalización del recurso se pide que, caso de mantenerse el despido como improcedente, se fije la opción entre readmisión e indemnización a favor del trabajador en base a ese artículo 6 del acuerdo de 16 de diciembre de 2016, acuerdo que, aunque suscrito luego del despido, regula con efectos retroactivos las relaciones laborales de Talleres Gometegui, S.L. en los años 2016 y 2017 en su integridad (artículo 4 del mismo).

Ahora bien, tal opción a favor del trabajador sólo está prevista en su artículo 6 para los supuestos de despido improcedente por causa disciplinaria, lo que no es del caso, habíendose fijado una doctrina jurisprudencia reiterada que concreta en ese solo ámbito de lo disciplinario la opción en cláusulas similares de otros acuerdos o convenios colectivos. En tal sentido y por clásicas en esta materia, cabe citar las sentencias de la Sala Cuartal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 y 20 de marzo de 1997 ( recursos 2279/19988 y 3305/1996 ) En consecuencia, no cabe asumir la petición subsidiaria del escrito de formalización del recurso, pues, en todo caso y con independencia de que Talleres Gometegui, S.L. no fue quien despidió, sino la empresa de trabajo temporal codemandada, el despido del demandante no fue por causa disciplinaria, que es el supuesto al que se ciñe aquel acuerdo para fijar la opción a favor del trabajador. Con ello, desechamos, pues, la petición subsidiariamente articulada en el escrito de formalización del recurso.

b) La existencia de tres nuevas contrataciones por Talleres Gometegui, S.L.

En este caso, aparte de que ya el hecho de que no se pretenda la reforma fáctica para añadir tal dato, al igual que en el caso anterior y por las mismas razones, hemos de decir que no cabe considerar tal dato tampoco como indicio, pues tal y como se manifiesta en la impugnación por esta última empresa, la categoría profesional es diversa de la que tenía el demandante, que fue contratado como soldador y oxicortador y los contratos en cuestión aluden a peón de la industria manufacturera y chapista y calderero, oficial primera, aparte de que no fueron despedidos por tal codemandado, como se ha explicado.

c) El pleito sobre categoría profesional aludido en el hecho probado vigésimo primero de la sentencia.

Si que es indicio, puesto que se presenta demanda escaso un mes antes que el despido y esta cercanía temporal con el cese habilita tal calificación.

d) El pleito sobre reclamación de cantidades, que también se alude en el mismo hecho probado vigésimo primero de la sentencia.

Por las mismas razones que en el caso anterior, se ha de asumir tal condición de indicio suficiente.

3.- Estos dos indicios y la propia condición de ilegal cese que tiene el producido por Temps Multiwork, S.L.U.E.T.T. permiten concluir en la existencia de panorama indiciario suficiente de conculcación de la garantía de indemnidad y se trata de ver si las demandadas aportan prueba que desvincule el cese de tal vulneración.

4- Entendemos que si que la hay y ésta consiste en que se ha probado que, en la misma fecha del demandante, se despidió a otros once trabajadores de aquella ETT y precisamente a virtud de la comunicación que Talleres Gometegui, S.L. le remitió, tal y como acertadamente explica la Magistrada autora de la sentencia en el punto 3 del fundamento de derecho de la sentencia recurrida y partiendo de lo dicho en los inmodificados e inatacados hechos probados decimo octavo y décimo noveno de la sentencia recurrida.

En efecto, no consta que aquellas otras personas cesadas en la misma fecha y por la misma causa por aquella la ETT codemandada hubiesen planteado pleitos similares al demandante, ni, como se ha expuesto, hayan impugnado sus ceses.

Ello hace ver que no se tuvo en cuenta esa actuación personal del demandante, planteando aquellos dos pleitos, para despedirle, sino que fue una decisión tomada en relación a los trabajadores de aquella ETT que trabajaban en Talleres Gometegui,S.L. y que tenía por causa aquella finalización de la relación laboral entre ambas.

Consecuencia de todo lo dicho es que confirmamos la sentencia recurrida.



CUARTO. Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- El demandante D. Alfredo Alonso ha venido prestando servicios para la empresa TALLERES GOMETEGUI SL, antigüedad desde el 21/01/2015, categoría profesional de oficial de 3ª y salario mensual de 2.838,07 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extra.

Segundo.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 21/01/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 2ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 29.347.99 euros de salario bruto anual con jornada de 1725 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 210.115/1003634, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003634 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL. Dicho contrato finalizó en fecha 21/02/2015, siendo dado de baja el trabajador en la TGSS por fin de contrato (Doc. nº 33 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Tercero.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 24/02/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 3ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 23.478,39 euros de salario bruto anual con jornada de 1735 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 210.115/1003654, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003654 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL. Dicho contrato finalizó en fecha 02/06/2015, siendo dado de baja el trabajador en la TGSS por fin de contrato (Doc. nº 34 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Cuarto.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 02/07/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 3ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 23.478,39 euros de salario bruto anual con jornada de 1735 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 20.715/1003770, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003770 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL. Dicho contrato finalizó en fecha 28/08/2015, siendo dado de baja el trabajador en la TGSS por fin de contrato (Doc. nº 35 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Quinto.- El demandante D. Alfredo Alonso celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado con TEMPS MULTIWORK SL ETT en fecha 15/09/2015, en cuya cláusula primera se indicaba que 'el trabajador prestará sus servicios como soldadores y oxicortadores incluido en el grupo profesional/categoría/nivel Ofic de 3ª y Especi./Oficial 3ª de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa usuaria', contemplándose en la cláusula cuarta del mismo que el trabajador percibiría 23.478,39 euros de salario bruto anual con jornada de 1735 horas anuales según convenio de sidero-metal Álava. En la cláusula sexta se indicaba: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio: servicio determinado según pedido 150.915/1003845, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. En la cláusula adicional del contrato se indicaba que la duración del mismo estaba determinada por la duración del contrato mercantil de puesta a disposición nº 1003845 concertado entre TEMPS MULTIWORK SL ETT y TALLERES GOMETEGUI SL (Doc. nº 36 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, dándose el contrato por expresa e íntegramente reproducido).

Sexto.- En fecha 30 de Junio de 2016 TEMPS MULTIWORK SL ETT remitió al demandante la siguiente comunicación: 'Muy Sr. Nuestro: En cumplimiento de lo establecido en el E.T. art. 49.c a través de la presente le comunicamos que con fecha 30 de Junio de 2016 causa baja en nuestra empresa por finalización de contrato, ya que ha concluido la obra o servicio que usted estaba desempeñando de acuerdo con las condiciones establecidas en su contrato de trabajo.

A partir del día 8 de Julio puede pasar por nuestras oficinas a recoger su liquidación saldo finiquito correspondiente.' (Folio 73 de los autos).

Séptimo.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo sectorial para las Industrias Siderometalúrgicas de Alava 2007-2010, cuyo artículo 1 señala: 'El presente Convenio obliga a todas las Empresas que, comprendidas en el ámbito territorial del mismo, se han venido rigiendo por la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica.

Quedan no obstante, exceptuadas del mismo.

a) Las que cuenten con Convenio Particular de Empresa o Centro de Trabajo, salvo que las partes del mismo decidan adherirse a éste, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 (contratos eventuales), toda vez que su contenido afectará también a las empresas del Sector que cuenten con Convenio Colectivo o Pacto de Empresa propio.

b) Las que tuvieran Convenio de Empresa pendiente de presentación a efectos de registro ante la Autoridad Laboral , si dicho registro fuera practicado y con la misma salvedad señalada en el apartado anterior.

c) Las que por desempeñar actividades mixtas se rigen por normas dictadas a sectores distintos a de la Siderometalurgia'.

Se aplica también el complemento al Convenio Colectivo Provincial para los años 2013, 2014 y 2015 suscrito en fecha 20 de Marzo de 2013 entre la empresa y la representación sindical de Talleres Gometegui SL, cuyo artículo 1 señala: 'El presente pacto tiene la consideración de complemento al convenio colectivo sectorial para las industrias siderometalúrgicas de Alava 2007-2010 aunque haya perdido su vigencia (de los cuales se excluye el artículo 10).', prescribiéndose en el artículo 2, baja la rúbrica de ámbito funcional: 'El presente pacto de Empresa será de aplicación para todos los trabajadores que prestan sus servicios en la empresa TALLERES GOMETEGUI S.L. en cualquiera de sus centros de trabajo.' (Doc. nº 4 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Octavo.- En fecha 18 de Marzo de 2015 se firmó entre el Comité de Empresa de Talleres Gometegui y la Dirección General de la Compañía un acuerdo del tenor literal siguiente: 'El Comité de empresa de talleres gometegui y la dirección general de la compañía, acuerdan la no aplicación de la subida del 0,5% pactada para el 2015 y una reducción del 5% en los salarios durante el año 2015 más un incremento de la jornada anual de 10 horas, como garantía de mantenimiento de empleo en la empresa, salvo casos negociados como el interesado.

El acuerdo contempla, la reducción del 5% de los salarios y demás conceptos salariales y extra salariales (excepto el complemento de antiguedad que se calculara en la misma manera y con las mismas bases y referencias que hasta ahora) de todos los trabajadores que prestan sus servicios en la compañia. En el año 2016 se recuperarán la jornada laboral anual de 1725 horas y las tablas salariales correspondientes al año 2015 sin reducción y con la subida del 0,5% no aplicada, salvo que en la negociación se acuerde otra cosa.

Además, el acuerdo también contempla el aumento de la jornada anual en 10 horas. Dicho incremento se visualizará, concretándolo en el calendario anual.

Ambos puntos, son aceptados como condición de mantenimiento de empleo en la compañia para los años 2015 y 2016, condición indivisible del resto del acuerdo, quedando este (el acuerdo) totalmente anulado en caso de incumplimiento de esta garantia. Ambas partes aceptan que en caso de producirse un despido durante la vigencia del presente acuerdo, este queda anulado y sin efecto, debiendose incrementar las tablas en un 5% mas el 0,5% no aplicado, en todos los conceptos afectados y procediento a devolver con caracter retroactivo el dinero descontado, dado el incumplimiento del acuerdo.

De igual forma, es incompatible el aumento de jornada con la presentación de un ERE de suspensión de contratos, por lo cual, de solicitarse este, el acuerdo quedaria invalidado, con los mismos efectos que en el punto anterior.

Ambas partes acuedan que se reducieran los salarios, pero no se reduciran las cotizaciones de las personas afectadas por el acuerdo de jubilacion parcial (contrato relevo) alcanzado en la empresa en 2013.' (Doc. nº 5 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Noveno.- En fecha 28 de Mayo de 2015 el Comité de Empresa de Talleres Gometegui S.L. remitió una carta a la Dirección de la empresa en virtud de la cual, ante del despido objetivo de 8 trabajadores en fecha 26 de Mayo de 2015, estimaba roto unilateralmente el acuerdo de fecha 18 de Marzo de 2015, interesando de la empresa: 'Que la direccion de la empresa proceda a cumplir con los efectos de la anulación de dicho acuerdo y que son: -La aplicación del incremento salarial pactado en el Convenio para el año 2015, realizado sobre las tablas salariales reales del año 2014.

-La devolución de las cantidades correspondiente a la reducción de los salarios aplicada según el mencionado acuerdo y el cobro del incremento correspondiente al 2015.

-La recuperación de la jornada laboral sin la aplicación de las 10 horas de incremento recogida en el mismo acuerdo.' (Doc. nº 6 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Décimo.- En fecha 23 de Junio de 2015 se presentó ante el PRECO solicitud de conciliación en conflicto colectivo por entender el solicitante del procedimiento (sección sindical de LAB) que Talleres Gometegui había roto unilateralmente el acuerdo de fecha 18 de Marzo de 2015 al haber procedido al despido objetivo de 8 trabajadores el 26 de Mayo de 2015, interesando la restitución de la jornada anual anterior (10 horas menos) y el pago de los salarios no abonados en base a descuento del 5% y la no aplicación del 0,5 % del 2015.

Celebrada conciliación ante el CRL en fecha 22 de Julio de 2015, no hubo avenencia (Doc. nº 7 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Undécimo.- En fecha 24 de Julio de 2015 se ha firmado entre la empresa Talleres Gometegui y los representantes de los trabajadores (Doc. 9 del ramo de prueba de Talleres Gometegui) un acuerdo en virtud del cual: 'Las partes manifiestan que el acuerdo firmado para el año 2015 se mantiene íntegramente en todos sus aspectos, y en su consecuencia anularán el conflicto colectivo actualmente planteado ante el PRECO'.

Duodécimo.- Las tablas salariales de Gometegui para el año 2015 para toda la plantilla de la empresa obran incorporadas como anexo al Doc. nº 10 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por expresa e íntegramente reproducido.

Decimotercero.- El control horario del demandante Alfredo Alonso obra incorporado al Doc. nº 12 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por expresa e íntegramente reproducido.

Decimocuarto.- El demandante Alfredo Alonso realizaba el mismo trabajo que los trabajadores contratados por Talleres Gormetegui, participando en trabajos de soldadura en las mismas obras (declaración testifical de D. Cosme Roberto y Doc. nº 2 obrante en el CD aportado por la parte actora junto con la demanda origen del proceso, fichajes 2015 y 2016).

Decimoquinto.- Al comenzar a trabajar para Talleres Gometegui SL al trabajador se le realiza una prueba de soldadura en vertical y horizontal, y en función del resultado se le homologa en determinados procedimientos (declaración testifical de D. Cosme Roberto ).

Decimosexto.- En Gometegui existen 31 procedimientos de soldadura (Doc. nº 46 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

El actor está homologado en cuatro procedimientos de soldadura, TG-202, TG-243 (202), TG-260 (261) y TG-261 (prueba 13 del CD de prueba del demandante adjuntado con la demanda). Los oficiales de 1ª de soldadura de Gometegui están homologados en los siguientes procedimientos: D. Isaac Patricio está homologado en 23 procedimientos; D. Higinio Romualdo está homologado en 15 procedimientos; D.

Eugenio Edmundo está homologado en 21 procedimientos; D. Segismundo Nemesio está homologado en 28 procedimientos; D. Daniel Ceferino está homologado en 16 procedimientos; D. Everardo Leon está homologado en 13 procedimientos; D. Adolfo Onesimo está homologado en 11 procedimientos; D. Ezequias Leonardo está homologado en 23 procedimientos; D. Abel Teodoro está homologado en 22 procedimientos; D. Leonardo Onesimo está homologado en 22 procedimientos y D. Sabino Narciso está homologado en 16 procedimientos (Doc. nº 45 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por expresa e íntegramente reproducido).

D. Cornelio Urbano está homologado en 18 procedimientos del soldadura (Doc. nº 47 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL) y D. Gabriel Bernardo está homologado en 17 procedimientos (Doc. nº 48 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Decimoséptimo.- D. Sebastian Narciso , Bartolome Urbano , D. Fernando Urbano , D. Cesareo Franco , D. Cosme Roberto , y D. Amadeo Desiderio , trabajadores de Talleres Gormetegui SL vieron extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos 26/05/2015, firmando con la empresa un documento del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Que existe entre la empresa y los trabajadores de la misma un acuerdo para el año 2015.



SEGUNDO.- Que con fecha 26/05/2015 se ha procedido a la extincion de su contrato de trabajo mediante causa objetiva.



TERCERO.- Que la empresa y el firmante de este escrito han negociado el mismo, de forma plenamente satisfactoria y en consecuencia se reconoce de comun acuerdo que el mismo no tiene caracter 'traumatico', cumpliendo la empresa con lo establecido en dicho acuerdo.



CUARTO.- Que autoriza a la empresa a presentar este documento ante el Comité de la misma a los efectos de acreditar lo que aqui se expresa.' (Doc. 14 a 17 y 19 y 20 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

D. Juan Basilio , trabajador de Talleres Gometegui SL, vio extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos 07/07/2015, firmando con la empresa un documento con la empresa en virtud del cual manifestaba que la extinción contractual no tenía carácter traumático (Doc. nº 18 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

D. Julio Miguel , trabajador de Talleres Gometegui SL, vio extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos 26/05/2015, firmando un finiquito con la empresa en virtud del cual declaraba que quedaba totalmente liquidado a su completa satisfacción y renunciaba a toda reclamación posterior (Doc.

nº 21 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Decimooctavo.- Mediante carta de fecha 27 de Junio de 2016 Talleres Gometegui SL comunicó a Temps Multiwork SL ETT: 'Por la presente les comunicamos a los efectos oportunos, que el próximo día 30 de junio de 2016 finalizarán las distintas obras para las que están puestos a disposición de mi representada todos los trabajadores de TEMPS MULTIWORK S.L. E.T.T. que tenemos legalmente cedidos por ustedes.

Por tanto, el último día de prestación de servicios de dichos trabajadores será el proximo jueves, día 30, finalizando tanto los distintos contratos de puesta a disposicion suscritos entre las partes, como la relación laboral de la totalidad de los trabajadores.' (Doc. nº 1 del ramo de prueba de Temps Multiwork SL ETT).

Decimonoveno.- En fecha 30 de Junio de 2016 Temps Multiwork SL ETT remitió una carta a D. Alfonso Romulo , D. Jenaro Onesimo , D. Alejandro Gonzalo , D. Santiago Onesimo , D. Ernesto Ezequias , D. Benjamin Alejo , D. Evelio Constancio , D. Federico Teodulfo y D. Vidal Teodosio , una comunicación del tenor literal siguiente: 'Muy Sr. Nuestro: En cumplimiento de lo establecido en el E.T. art. 49.c a través de la presente le comunicamos que con fecha 30 de Junio de 2016 causa baja en nuestra empresa por finalización de contrato, ya que ha concluido la obra o servicio que usted estaba desempeñando de acuerdo con las condiciones establecidas en su contrato de trabajo.

A partir del día 8 de Julio puede pasar por nuestras oficinas a recoger su liquidación saldo finiquito correspondiente' (Doc. nº 2 del ramo de prueba de Temps Multiwork SL ETT).

D. Ernesto Ezequias fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 131.015/1003861 consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (Doc. nº 22 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Santiago Onesimo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20.715/1003771-2015, consistente en labores de soldadura para dar apoyo a la sección de calderería, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (Doc. nº 23 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Jenaro Onesimo Macas fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 270715-712/1003793/2015, consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 24 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Alfonso Romulo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 30815-812/1003799/2015, consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon y labores de organización de taller (Doc. nº 25 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Benjamin Alejo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 230.215/1003657-2015 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 26 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Federico Teodulfo fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20516-512/1003999-2016 consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 27 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Vidal Teodosio fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 70116-112/1003916-2016 consistente en labores de rebabado de piezas para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon y labores de organización de taller (Doc. nº 28 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Florian Urbano fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 240.215/1003658-2015 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 29 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Gabino Florencio fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20.516/1003998-2016 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 30 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Amador Hipolito fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 120.416/1003886/2016 consistente en labores de chorreado y pintado de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 31 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

D. Guillermo Higinio fue contratado para la realización de obra o servicio según pedido nº 20.516/1003997-2016 consistente en labores de montaje y despiece para la fabricación de carcasas y misceláneos para el cliente Alsthon (Doc. nº 32 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL, que se da por reproducido).

Veinte.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo la condición de representante de los trabajadores.

Veintiuno.- En fecha 26 de Mayo de 2016 el demandante interpuso ante los Juzgados de lo Social demanda en materia de clasificación profesional, reclamando la categoría de Oficial de 1ª, estando señalados los actos de conciliación y juicio para el día 05/06/2017 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao (Doc. nº 41 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

El demandante también ha interpuesto ante los Juzgados de lo Social demanda en reclamación de cantidad por diferencias salariales, estando señalados los actos de conciliación y juicio para el día 17/01/2017 ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao (Doc. nº 42 del ramo de prueba de Talleres Gometegui SL).

Veintidós.- El demandante ha percibido en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo la cantidad de 696,80 euros (Doc. nº 3 y 4 del ramo de prueba de Temps Multiwork SLU ETT).

Veintitrés.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 29 de Julio de 2016 con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda formulada por D. Alfredo Alonso frente a TALLERES GOMETEGUI SL y frente a TEMPS MULTIWORK SLU ETT, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 30/06/2015, y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opten entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 4.618,67 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de Junio de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 93,31 euros/ día. '

TERCERO.- Con fecha 14.2.2017, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: SE ACUERDA aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 23/01/2017, que queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: 'Que debo estimar la demanda formulada por D. Alfredo Alonso frente a TALLERES GOMETEGUI SL y frente a TEMPS MULTIWORK SLU ETT, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 30/06/2015, y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opten entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 3.921,87 euros (4.618,67 euros menos 696,80 euros ya percibidos por el demandante en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo), y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de Junio de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 93,31 euros/ día.'

CUARTO.- Don Alfredo Alonso formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Talleres Gometegui, S.L. y Temps Multiwork, S.L.U., E.T.T., también en tiempo y forma.



QUINTO. - En fecha 28 de abril de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala; el 10 de mayo se dictó Diligencia a fin de requerir a la Letrada Dª Beatriz Sangro, letrada de la parte impugnante a fin de que procediera a darse de alta en el sistema Justiziasip, dictándose con posterioridad providencia el día 22 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de junio de 2017.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Don Alfredo Alonso formula recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que estima en parte la demanda que, por despido, formuló contra Temps Multiworks, S.L.U., E.T.T. y Talleres Gometegui, S.L. impugnando el cese por fin de contrato temporal que la primera le comunicó con efectos del día treinta de junio de dos mil dieciséis.

En tal sentencia se considera tal cese como constitutivo de un despido improcedente, condenando a ambas demandadas a las consecuencias legales derivadas de tal calificación, partiéndose de un salario regulador del despido de 93,31 euros brutos diarios y una antigüedad en la relación laboral que se remonta al día 21 de enero de 2015.

En el escrito de formalización del recurso que presenta dicho demandante se contiene un pedimento final que contiene dos peticiones, subsidiaria la segunda de la primera. Esta última consiste en que se califique tal cese como despido nulo, por entender que con el mismo se ataca la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante. La segunda es que, manteniéndose la calificación de despido improcedente, se fije la opción entre readmisión e indemnización a favor del señor Alfredo Alonso .

Estructura su argumentación en dos grandes grupos de motivos, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero postula tres reformas de la declaración de hechos probados contenida en la resolución que se recurre. En el segundo, se aduce la infracción del artículo 181, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y en el suplico también se cita un artículo 6 del convenio colectivo de Talleres Gometegui, S.L.

Dicho recurso es impugnado tanto por Temps Multiwork, S.L.U., E.T.T., como por Talleres Gometegui, S.L. En ambos casos se causa expresa oposición a los dos motivos apuntados y se termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del decimosexto hecho probado de la sentencia recurrida.

Se pretende una reforma alternativa de lo dicho en tal punto de la sentencia donde dicho recurrente pretende hacer ver que, aparte de los treinta y un procedimientos de soldadura que existen en Talleres Gometegui, S.L. y que el demandante está homologado en los cuatro que indica la sentencia recurrida, el demandante también realizó las funciones que caracterizan las funciones de un oficial soldador primera de la demandada Talleres Gometegui, S.L., suprimiendo las homologaciones de oficiales primera de la tal demandada que constan en la versión judicial de los hechos.

Esto último, en todo caso, no procede, pues no se hace ver en el desarrollo de esta petición que sea erróneo lo señalado en tal hecho probado, por lo que en su integridad ha de reputarse correcto, cuando además la documental de apoyo del motivo tampoco hace ver lo contrario.

En realidad, la recurrente pretende hacer ver que hizo esas funciones de oficial primera, pues se fue turnando en su trabajo con oficiales de primera de la empresa en las diversas actividades que ha realizado, puesto que el supuesto reconocimiento empresarial de esa categoría, lo que también se alega, se hace sin cita de documento o pericia que evidencien error judicial, tal y como impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con lo dispuesto en su artículo 196, número 3.

Ello es tratado por la Juzgadora en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida de forma amplia. Allí se explica cómo existe una Instrucción sobre categorías profesionales en Talleres Gometegui, S.L.

(documento número 44 del ramo de prueba de tal parte) y cómo se explican allí las aptitudes necesarias para una y otra categoría, lo que la Juzgadora considera que se atiene a lo señalado en el punto 10 del acta número 11 de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Estatal del Sector del metal (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de mayo de 2013).

Explica que, conforme al mismo, se realiza una inicial prueba de soldadura y existiendo treinta y un procedimientos de soldadura en tal empresa, el señor Alfredo Alonso fue en su día habilitado en cuatro de ellas, indicando un mucho mayor número de habilitaciones en los casos de los trabajadores soldadores de Talleres Gometegui, S.L. que tiene reconocida la categoría de oficiales primera, especificando en concreto cuántas tiene cada uno, siendo éstas un número que va de trece a veintiocho, añadiendo que, por testifical se acredita además que, si bien el demandante hacía similar trabajo que otros oficiales de primera que operaban en su mismo grupo y en otros turnos, también es cierto que el testigo no había visto al demandante realizar concretos procedimientos de soldadura, como el de arco sumergido, soldadura que si que se hacía por otro grupo de soldadores.

Por ello, no cabe estimar la reforma pretendida, al basarse la convicción de la Juzgadora en prueba documental y testifical, sin que la documental que se indica haga ver cosa distinta que el demandante ha realizado trabajo que también han hecho oficiales de primera en la empresa en otros turnos, lo que ya se valoró en la sentencia recurrida, sin que la misma haga ver que ese trabajo suponga realizar la operativa que impone aquella Instrucción ni que realizase tipos de soldadura distintos de aquellos correspondientes a las habilitaciones concedidas.

En consecuencia, tampoco cabe considerar el salario bruto diario (básico de 85¿4 euros brutos diarios mas complementos de trabajo por turnos y nocturnidad) que menciona al desarrollar este recurso, lo que, además, tampoco pide al final del escrito de formalización del recurso, pues guarda riguroso silencio en el pedimento de tal escrito sobre cualquier cuestión relativa al salario regulador del despido.

2.- Reforma del decimonoveno hecho probado de la sentencia.

En este caso, se pretende realizar una calificación de los contratos temporales allí descritos, para indicar que tales contratos por obra o servicio determinado no contenían concreta especificación del objeto del contrato, citando al efecto diversa documental de Talleres Gometegui, S.L. (documentales número 22 a 33).

Ello supone una calificación jurídica que, pudiere ser hecha al desarrollar el segundo grupo de motivos de impugnación, pero resulta incompatible con la propia condición de datos fácticos relevantes que tengan relación con las pretensiones de las partes que son los que han de constar en los hechos probados, tal y como se deduce del artículo 248, número 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), del artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) Ley esta última que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la propia disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En efecto, fijados de tal forma tales datos en la declaración fáctica de la sentencia, es en la parte de la fundamentación jurídica de la misma donde se ha de hacer la valoración sobre la adecuación a la legalidad o no de los mismos. En este caso, sobre la adecuación a la legalidad o no de aquellos contratos de trabajo.

Por tanto, nada procede modificar de tal hecho probado, cuya incorrección en absoluto se deduce de aquellos documentos que cita la recurrente.

Por otra parte, tampoco en el segundo grupo de motivos de impugnación se alude a un eventual trasvase de los límites que autorizan el despido objetivo individual, para adentrarse la decisión empresarial en el ámbito del despido colectivo y fuera de los márgenes legales previstos para el mismo, sino que se guarda total silencio sobre tal extremo, al igual que no se vincula en el suplico del escrito de formalización del recurso una u otra de las dos peticiones alternativas a esa idea que se defiende en este segundo motivo.

Lo anterior ya lleva a desestimar el motivo.

En realidad, la recurrente lo que hace es fundamentar su postura en Derecho sobre la cuestión al tratar de esta reforma en este primer motivo de impugnación. Y en aras a dar completa respuesta a todo lo planteado, aunque no cabe admitir la reforma fáctica pretendida, damos seguidamente respuesta a la argumentación en derecho que plantea la recurrente.

En cuanto a la especificación o no de aquellos contratos por obra o servicio determinados o su eventual sujeción a concreta obra o servicio, consideramos que la Magistrada ya explica en la sentencia recurrida que una de las dos razones que le llevan a considerar improcedente el despido es esa falta de autonomía y sustantividad de aquellos trabajos que se mencionaban en los contratos por número de pedido o se haya acreditado causa justificativa de aquella temporalidad en el fundamento de derecho primero y cuarto de la sentencia recurrida. Incluso, asumimos inconcreción insuficiente de aquellos enunciados para identificar válidamente el objeto u obra contratos.

Por ora parte y en cuanto a lo segundo, la Magistrada autora de la sentencia buena parte del tercer fundamento de derecho de la resolución recurrida de suplicación. Su punto 4. Y en ella cita debidamente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emanada sobre esta materia desde la sentencia Pujante Rivera (sentencia de 11 de noviembre de 2015, asunto C-422/14 ).

Allí se apunta que, en realidad, toda esa contratación temporal no la hizo Talleres Gometegui, S.L., sino Temps Multiwork, S.L.U. E.T.T., que tiene una plantilla de mas de doscientos trabajadores, con lo que los límites de entre el despido individual y el colectivo se sitúan en veinte y no en diez, como en el caso de Talleres Gometegui, S.L..

También indica cómo, con respecto a los trabajadores cesados por tal ETT, sólo en dos casos de los demás trabajadores cesados pueden ser equiparados al caso del señor Alfredo Alonso , por razón de similitud en los contratos por obra o servicio, siendo los demás contratos temporales de los otros trabajadores cesados de objeto bien diverso al del demandante, especificándose en los mismos las tareas a realizar y en relación a concreto cliente y no solo genéricamente identificados por el número de pedido, como en el caso del demandante. Como quiera que no se conoce ni el real trabajo que tales trabajadores han realizado al amparo de tal contratación temporal y que tampoco han sido llamados a declarar en este juicio, si quiera sea como testigos, en este juicio, ni tampoco consta que hayan impugnado aquella contratación temporal, llega a la conclusión de que no hay prueba suficiente para hacer partir de la ilegalidad de esa contratación temporal, luego de advertir que, de constar esa condición de contratación temporal fraudulenta, si que pudiera considerarse para el cómputo numérico aludido.

Pues bien, la argumentación de la recurrente no hace ver que sea erróneo lo allí dicho, sin que, por tales razones, quepa realizar el cómputo de la recurrente, que dando por supuesta la irregularidad contractual en esos casos fija en doce el número de ceses acordados por esa ETT, que fue la que despidió, siendo que el umbral de deslinde entre despido individual y colectivo en este caso se situaría en veinte, según la escala del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

3.- Añadido de un nuevo hecho probado a la sentencia.

La recurrente pretende añadir que en fecha 1 de septiembre de 2016 el Juzgado requirió, por auto, a Talleres Gometegui, S.L. para que presentara los documentos TC1 y TC2, así como un informe de la Seguridad Social y como no aportó tal prueba, tal empresa ' no es capaz de acreditar que no realizara otros despidos objetivos o improcedentes en el tracto de los 90 días, que sumados al del actor superaran los umbrales establecidos en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , encubriendo así un despido colectivo. Por lo que entiende que, a tenor del artículo 94 número 2 de la Ley Regladora de la Jurisdicción Social , la falta de presentación sin causa justificada de la empresa codemandada, conduce a estimar probada la pretensión del demandante.

Como se ve, nuevamente la recurrente pretende introducir en los hechos probados de la sentencia valoraciones jurídicas, lo que no es admisible, según lo dicho al tratar de la anterior reforma fáctica.

Por otra parte, el artículo 94, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social fija una potestad, que no obligación, que tiene el Juzgado, que no la Sala, de dar por confesa a la parte que no aporta los documentos que le han sido requeridos, potestad que entendemos que siempre se ha de ejercitar de forma razonable en función de las circunstancias del caso.

Debe destacarse, además, que en este caso la recurrente centra su argumentación en los despidos producidos por Talleres Gometegui, S.L. Y con respecto de los mismos, lo cierto es que la Juzgadora si que indica los despidos habidos en Talleres Gometegui, S.L. y así se contienen en el hecho probado decimoséptimo, valorando los mismos en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida -en su punto cuarto-, siendo evidente que todos ellos acaecieron bien lejos del periodo de 'sospecha' de noventa días al que se alude en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

De la lectura de ese punto de la sentencia se deduce que la Magistrada si que hace uso de la facultad de dar por confesa a la parte a lo que le autoriza el citado artículo 94, número 2. Y ello para concluir en que, como quiera que la empresa no aporta aquellos documentos TC 1 y TC 2, no asume el alegato empresarial de que la misma tenga mas de cien trabajadores en plantilla, con lo que el limite numérico estaría en veinte para discriminar despido individual y colectivo. Dándole por confesa en este punto, parte la Juzgadora de que la plantilla tiene menos de cien trabajadores y por ello considera que, en tal caso, el límite del despido individual y el colectivo se sitúa en diez trabajadores para tal empresa. Pero ello no difumina la idea de que aquellos despidos están demasiado alejados en el tiempo como para que puedan ser computados a estos efectos, dado el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ya citado.

Por último, la recurrente tras citar una sentencia de Tribunal Superior de Justicia que se refiere a caso distinto del presente, si que cita una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 17 de mayo de 2016 (recurso 3037/2014 ) que, aunque trata de esta temática, ciertamente, no es equiparable a este caso, pues allí se parte de un presupuesto fáctico concreto, la ilegalidad de ceses de otros trabajadores por la vía del despido individual, para llegar a la conclusión de que, si se supera el umbral numérico del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , la calificación correspondiente no es la de despido improcedente, sino la de nulo. En nuestro caso, no podemos partir de tal presupuesto fáctico, conforme lo expuesto. Y además, como se ha dicho, en el final del escrito de formalización del recurso se vincula la petición de calificación del despido como nulo sola y exclusivamente a la vulneración la garantía de indemnidad, de lo que tratamos en el siguiente fundamento de derecho.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- Partiendo de que el despido actuado no se acomodó a la Ley, se ha de elucidar si el mismo debe ser calificado como improcedente, que es el principio general si el despido es ilegal y que es lo que se considera en la sentencia recurrida o si debe considerarse como nulo, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 108, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), al haberse atacado la garantía de indemnidad, por deber de reputarse que su cese obedece a aquellas dos reclamaciones judiciales que se dan por probadas en el inimpugnado hecho probado vigésimo primero de la sentencia recurrida.

Del artículo 181, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 184 y de la doctrina del Tribunal Constitucional que cita la recurrente (por ejemplo, la sentencia de 6/2011, de 14 de febrero y la 183/2015, de 10 de septiembre ) se deduce que, caso de alegación de vulneración de derecho fundamental o libertad pública, quien lo alegue, ha de probar un panorama indiciario suficiente y si así lo logra, es la otra parte la que tiene la carga de probar un móvil desvinculado a tal conculcación presunta para evitar que se considere tal vulneración y ello, precisamente, por la propio condición de aquellos derechos y libertades y las constatadas dificultades probatorias que se presentan en las víctimas de tales conculcaciones.

En concreto y sobre qué es lo que cabe considerar 'indicios sustanciales', en cuanto que sean indicios con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba (el llamado 'onus probandi') existe una doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia que se sintetiza, por ejemplo, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: 'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y ¿ a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 ¿rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 ¿rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).' En similares términos, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013 ).

2.- El recurrente propone cuatro datos que entiende que operan como indicios suficientes. Los examinamos: a) El complemento al convenio colectivo provincial que rige en Talleres Gometegui para los años 2016 y 2017.

Frente a ello, se ha de decir, en primer lugar que, no revistiendo carácter de convenio colectivo tal pacto y no constando su publicación en periódico oficial alguno, para hacerlo valer como indicio, debiera haberse pretendido añadir el mismo a los hechos probados por la vía y con los requisitos del artículo 193, apartado b y 196, numero 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , lo que la recurrente no ha hecho.

Incluso, con independencia de tal consideración y dado que las impugnantes también entran en la discusión que propicia la recurrente, hemos de decir que tal dato no sirve como indicio para lo pretendido, pues el pacto en cuestión se firmó en fecha posterior en meses al propio despido, pues siendo el despido de fecha 30 de junio de 2016, tal acuerdo colectivo tiene por fecha la del día 16 de diciembre de 2016, como consta en el documento aportado al efecto por Talleres Gometegui, S.L. (documento número 11 de su ramo de prueba).

Su artículo 6 efectivamente fija que la opción readmisoria corresponde al trabajador, extremo éste que no se contenía en el previo acuerdo colectivo de complemento, de fecha 20 de marzo de 2013, según se lee en el documento que obra como documento número 4 de los que aportó Talleres Gometegui, S.L. a juicio.

Este último era el vigente al tiempo del despido y su artículo 6 no contenía cláusula de opción readmisoria similar a la que se acuerda en fecha 16 de diciembre de 2016. Por tanto, no cabe considerar que medie tal indicio.

Al hilo de lo anterior, hemos de recordar que, de forma subsidiaria en el escrito de formalización del recurso se pide que, caso de mantenerse el despido como improcedente, se fije la opción entre readmisión e indemnización a favor del trabajador en base a ese artículo 6 del acuerdo de 16 de diciembre de 2016, acuerdo que, aunque suscrito luego del despido, regula con efectos retroactivos las relaciones laborales de Talleres Gometegui, S.L. en los años 2016 y 2017 en su integridad (artículo 4 del mismo).

Ahora bien, tal opción a favor del trabajador sólo está prevista en su artículo 6 para los supuestos de despido improcedente por causa disciplinaria, lo que no es del caso, habíendose fijado una doctrina jurisprudencia reiterada que concreta en ese solo ámbito de lo disciplinario la opción en cláusulas similares de otros acuerdos o convenios colectivos. En tal sentido y por clásicas en esta materia, cabe citar las sentencias de la Sala Cuartal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 y 20 de marzo de 1997 ( recursos 2279/19988 y 3305/1996 ) En consecuencia, no cabe asumir la petición subsidiaria del escrito de formalización del recurso, pues, en todo caso y con independencia de que Talleres Gometegui, S.L. no fue quien despidió, sino la empresa de trabajo temporal codemandada, el despido del demandante no fue por causa disciplinaria, que es el supuesto al que se ciñe aquel acuerdo para fijar la opción a favor del trabajador. Con ello, desechamos, pues, la petición subsidiariamente articulada en el escrito de formalización del recurso.

b) La existencia de tres nuevas contrataciones por Talleres Gometegui, S.L.

En este caso, aparte de que ya el hecho de que no se pretenda la reforma fáctica para añadir tal dato, al igual que en el caso anterior y por las mismas razones, hemos de decir que no cabe considerar tal dato tampoco como indicio, pues tal y como se manifiesta en la impugnación por esta última empresa, la categoría profesional es diversa de la que tenía el demandante, que fue contratado como soldador y oxicortador y los contratos en cuestión aluden a peón de la industria manufacturera y chapista y calderero, oficial primera, aparte de que no fueron despedidos por tal codemandado, como se ha explicado.

c) El pleito sobre categoría profesional aludido en el hecho probado vigésimo primero de la sentencia.

Si que es indicio, puesto que se presenta demanda escaso un mes antes que el despido y esta cercanía temporal con el cese habilita tal calificación.

d) El pleito sobre reclamación de cantidades, que también se alude en el mismo hecho probado vigésimo primero de la sentencia.

Por las mismas razones que en el caso anterior, se ha de asumir tal condición de indicio suficiente.

3.- Estos dos indicios y la propia condición de ilegal cese que tiene el producido por Temps Multiwork, S.L.U.E.T.T. permiten concluir en la existencia de panorama indiciario suficiente de conculcación de la garantía de indemnidad y se trata de ver si las demandadas aportan prueba que desvincule el cese de tal vulneración.

4- Entendemos que si que la hay y ésta consiste en que se ha probado que, en la misma fecha del demandante, se despidió a otros once trabajadores de aquella ETT y precisamente a virtud de la comunicación que Talleres Gometegui, S.L. le remitió, tal y como acertadamente explica la Magistrada autora de la sentencia en el punto 3 del fundamento de derecho de la sentencia recurrida y partiendo de lo dicho en los inmodificados e inatacados hechos probados decimo octavo y décimo noveno de la sentencia recurrida.

En efecto, no consta que aquellas otras personas cesadas en la misma fecha y por la misma causa por aquella la ETT codemandada hubiesen planteado pleitos similares al demandante, ni, como se ha expuesto, hayan impugnado sus ceses.

Ello hace ver que no se tuvo en cuenta esa actuación personal del demandante, planteando aquellos dos pleitos, para despedirle, sino que fue una decisión tomada en relación a los trabajadores de aquella ETT que trabajaban en Talleres Gometegui,S.L. y que tenía por causa aquella finalización de la relación laboral entre ambas.

Consecuencia de todo lo dicho es que confirmamos la sentencia recurrida.



CUARTO. Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Alfredo Alonso contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil diecisiete y auto aclaratorio de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao en el proceso 683/2016 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Temps Multiwork, S.A.U.E.T.T. y Talleres Gometegui, S.L.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0965/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0965/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.