Sentencia SOCIAL Nº 1318/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 449/2021 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1318/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 449/2021, interpuesto por Lázaro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 4 DE JAEN, en fecha 30/11/2020, en Autos núm. 353/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lázaro en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, empresa GULLERMO GÓMEZ ALBA y FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/11/2020, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Lázaro, mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM000, vecino de Génave (Jaén), afiliado a Seguridad Social con el nº NUM001, sufrió un accidente de trabajo el día 12.07.16, fecha en la que prestaba servicios, como cocinero, por cuenta y bajo la dependencia de empresa Guillermo Gómez Alba, quien tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, sin que consten descubiertos de cotización.

SEGUNDO.- Derivado del accidente de trabajo sufrido, el actor permaneció en situación de incapacidad temporal, con el diagnóstico de 'fractura abierta de falange mano', durante el periodo 12.07.2016 a 19.01.2017, fecha en que fue dado de alta médica por los servicios médicos de la Mutua demandada, por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, al entender dicha mutua que las secuelas que quedaban al actor eran: 'limitación a la flexión de las interfalángicos proximal 1º, 2º, 3º y 4º dedos de la mano izquierda (no rectora)'.

Alta médica no impugnada por el actor.

La Mutua Fremap notificó al actor el día 27.04.2017: 'Ponemos en su conocimiento que, al haber sido dado de alta por nuestros Servicios Médicos, esta Mutua iniciará el correspondiente expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el art.82.2 de la Ley General de la Seguridad Social, le comunicamos la extinción del derecho al subsidio de incapacidad derivadas de contingencias profesionales, como consecuencia de estar capacitado para su actividad laboral.(...)'

Disconforme el trabajador con dicha resolución interpuso reclamación previa ante Fremap el día 28.04.17, alegando, exclusivamente, 'lesiones que me impiden realizar las tareas propias de mi profesión habitual de cocinero'.

TERCERO.- Iniciando por la Mutua ante el INSS expediente de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 5.01.2018 se declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación equivalente a 24 mensualidades sobre una base reguladora mensual de 1.351,51 euros. Siendo responsable Fremap.

Disconforme el trabajador con dicha resolución interpuso reclamación previa solicitando su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Lo que fue desestimado por resolución del INSS de 23.03.2018.

CUARTO.- La sentencia firme dictada el 27.11.2018, autos 68/2018, por el Juzgado de lo Social n.1 de esta ciudad, declara al actor en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1.335,90 euros, con fecha de efectos. 29.11.2017 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, siendo Fremap responsable de su abono.

QUINTO.- El día 8.03.2019 el actor solicita a la Mutua demandada el abono de 'las prestaciones por Incapacidad Temporal devengadas desde enero de 2017 hasta el 29 de noviembre de 2017', lo que apoya en: '(...) he recibido notificación del INSS por el que se me hace efectivo el pago de la pensión que tengo reconocida desde el 29.11.2017, pero el último pago que he recibido de esta Mutua es de fecha 25.1.2017.'

Petición denegada por resolución de la Mutua demandada, de fecha de 4.04.2019, lo que basaba en el hecho de 'Primero: El alta emitida por esta mutua el 19/01/2017 fue por curación o mejoría. No se impugnó esa alta médica.

Segundo: La reclamación previa, y posterior demanda, formulada por Usted tienen que ver con el grado de incapacidad permanente reconocido, no con la fecha de

alta'. Como pie de recurso se señalaba la presentación de demanda ante el Juzgado de lo Social.

SEXTO.- El actor fue dado de baja en la empresa demandada el 29.07.2016.

SÉPTIMO.- El actor ha percibido de Fremap subsidio de incapacidad temporal por contingencias profesionales en régimen de pago directo, desde el 30.07.2016 a 19.01.2017, con una base reguladora diaria de 44,43 euros.

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el 3.05.2019 y en ella el actor solicita el abono de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo desde enero de 2017 hasta el 29.11.2017 y señala como resolución impugnada en autos la dictada por Fremap el 4.04.2019, reproducida en el hecho probado quinto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lázaro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, con la categoría profesional de cocinero ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa persona física Guillermo Gómez Alba, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

2. Dicho trabajador sufrió accidente laboral el día 12-07-2016, cursando proceso de incapacidad temporal desde el 12-07-2016 hasta el 19-01-2017 en que fue alta por curación o mejoría expedida por la referida Mutua, bajo el diagnóstico de fractura abierta de falange mano izquierda (no rectora).

3. Por sentencia firme del Juzgado Social nº 4 de los de Jaén de fecha 27-11-2018 fue declarado afecto de incapacidad permanente total por accidente laboral con efectos económicos desde el 29-11-2017, con derecho a una prestación del 55% de su base reguladora ascendente a 1.351,90€ con cargo a la Mutua Fremap.

4.El trabajador demandante formula demanda con fecha 3-05-2019 por la que solicita de la Mutua Fremap que le abone el periodo de incapacidad temporal que discurre entre enero del 2017 hasta el 29 de noviembre del 2017.

5. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, al no haber impugnado el demandante el alta médica emitida por la Mutua Fremap con fecha 19-01-2017, conforme al art. 174.1 LGSS, siendo dicha alta firme, ya que el actor, tras notificarle Fremap el día 27-04-2017 la extinción de la incapacidad temporal, alegó que las lesiones le impedían realizar las tareas propias de su profesión habitual de cocinero, y trascurridos dos años se plantea con fecha 8-03-2019 la reclamación del abono del subsidio de incapacidad temporal.

6. Contra la indicada sentencia por el trabajador se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que se ' declare el derecho del actor a percibir el subsidio por Incapacidad Temporal desde el 19.01.2017 hasta el 29.11.2017, que es la fecha en la que se reconoce la Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente a lo anterior, desde el 19.01.2017 hasta el 27.04.2017 que es la fecha en la que le notifican de manera fehaciente, tanto el alta médica como la extinción del subsidio de desempleo.'

7. El mencionado recurso fue impugnado por la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento que efectúa el recurrente en el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, con carácter previo se debe efectuar varias precisiones en relación a la revisión fáctica y su valoración en el recurso de suplicación:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (artículo 6.1LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo factico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone:

' El recurso de suplicación tendrá por objeto:

(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado-o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error de valoración del medio de prueba practicado ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se muestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2LJS.

TERCERO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se solicitó la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- La supresión del párrafo primero del hecho probado segundo por entrar en contradicción con el primer párrafo del hecho probado tercero, en concreto se pretende la supresión del siguiente párrafo:

'Durante el periodo 12.07.2016 a 19.01.2017, fecha en la que se fue dado de alta médica por los servicios médicos de la mutua demandada por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual'

Y se aduce que entra en contradicción con el primer párrafo del hecho probado tercero, en el que se dice:

'TERCERO: Iniciado por la mutua ante el INSS expediente de incapacidad permanente...'

Se alega por el recurrente que es contradictorio dar el alta por curación o mejoría y posteriormente afirmar lo contrario, es decir, que se inicia procedimiento de incapacidad por la misma Mutua, y se invoca el documento nº 1 de la actora consistente en una citación de la Mutua Fremap de fecha 3-09-2017 (10 días después de ser alta y en periodo para poder recurrir el alta) en la que se le cita para acudir el día 16-02-2017 a la consulta del Doctor Ollero Calatayud.

1.B.- La revisión solicitada no puede ser estimada, dado que no se invoca documento alguno que sin necesidad de valoraciones o conjeturas de parte, es decir, en base a un documento que de forma literosuficientemente sustente la supresión solicitada.

1.C.- A mayor abundamiento, no existe ninguna contradicción como se pretende por el recurrente entre el hecho probado primero y el tercero, debiéndose recordar que:

* Es incuestionable que con fecha 19-01-2017, existe alta por curación/mejoría del proceso de incapacidad temporal del recurrente, iniciada con fecha 12-07-2016, lo que así le notifica al demandante con fecha 27-04-2017. El actor, con fecha 28-04-2017 formula reclamación previa diciendo 'lesiones que me impiden realizar las tareas propias de mi profesión habitual de cocinero.'

* Contra dicha alta no existe impugnación, ni ulterior demanda.

* La Mutua demandada, a continuación promueve expediente de incapacidad permanente que concluye por Resolución del INSS de fecha 5-01-2018 declarándolo afecto del grado de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho al percibo de una prestación en pago único de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.351,51€, con cargo a Fremap.

* Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4, de los de Jaén, de fecha 27-11-2018, autos nº 68/2018, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral, con efectos económicos desde el 29-11-2017, con derecho al percibo de una prestación del 55% de la base reguladora ascendente a 1.351,51€.

2.A.- Adición de un nuevo párrafo cuarto al hecho probado segundo con el siguiente tenor literal:

'La mutua, dentro del plazo para recurrir el alta, llamó al trabajador el día 3 de febrero de 2017 para que acudiera a consulta el día 16 de ese mismo mes.'

Basa su pretensión en el documento nº 1 del ramo demandante, consistente en una citación de fecha 3 de febrero del 2010 (10 días después de supuestamente dar el alta), para acudir el 16 de febrero de 2017 a la consulta del Doctor Ollero, por lo que la Mutua lleva a cabo hechos objetivamente contrarios a sus propios actos como es citar al actor para seguir recibiendo asistencia sanitaria con fecha posterior a la supuesta alta, y se invoca para ello los folios 16 y 17, 36, por lo que se debe concluir que pese a ser dado de alta con fecha 19 de enero del 2017 lo cierto es que en esa fecha aún se encontraba recibiendo tratamiento médico, y no es hasta abril del 2017 cuando se le notifica tanto la extinción del subisidio de incapacidad temporal como que se procedió a darlo de alta (documento nº 2 presentado en el acto de la vista).

2.B.- La revisión solicitada debe ser desestimada por intrascendente para variar el sentido del fallo, ya que el demandante fue dado de alta por curación o mejoría con fecha 19-01-2017, por lo que dejó de estar en situación de incapacidad temporal a partir de la indicada fecha.

3.A.- Adición de un nuevo párrafo quinto al hecho probado segundo con el siguiente tenor:

'La mutua dio de alta al trabajador el 27-04-2017 cuando le notifican de manera fehaciente tanto el alta médica que deriva a un procedimiento de incapacidad como la extinción del subsidio por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.'

Se basa en el documento nº 1 consistente en citación por la Mutua con fecha 3 de febrero de 2017 para acudir el día 16-02-2017 a la consulta del Doctor Cornelio. E igualmente invoca el documento nº 2, consistente en notificación de fecha 25-04-2017 de la Mutua poniendo en conocimiento del demandante que se le había dado de alta, procediendo a inicio de dicha parte del expediente ante el INSS, por lo que se debe concluir que la Mutua no dio de alta al trabajador el 19-01- 2017.

3.B.- De los documentos invocados no se desprende de forma literosuficiente, sin necesidad de conjeturas, ni valoraciones subjetivas e interesadas de parte la redacción propuesta, por lo que se desestima la revisión solicitada.

4.A.- Adición al hecho probado segundo de un último párrafo con el siguiente tenor literal:

'El alta médica y la extinción del subsidio de IT recurrida por la actora, NO HA SIDO RESUELTA POR LA MUTUA.'

Se basa en el documento nº 3 consistente en la Reclamación Previa contra la notificación (doc. nº 2 aportado en el acto de la vista), quedando acreditado que la actora sí recurrió el alta médica y la extinción del subsidio cuando se la notificaron de manera fehaciente con fecha 27-04-2017.

4.B.- La redacción propuesta es fruto de la valoración interesada de parte, ya que no se desprende de forma literosuficiente de los documentos invocados, por lo que debe ser desestimada, como además se razonara en censura jurídica, teniéndose en cuenta que el demandante parte de una afirmación que la sentencia de instancia rechaza, es decir, no se acredita que se recurriese el alta médica.

CUARTO.- 1. En el quinto motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 7 del Código Civil, artículo 11.1LOPJ y 24 CE, alegándose en síntesis que nadie puede ir contra sus propios actos, y que la supuesta alta de fecha 19-01-2017 y la ulterior citación de la Mutua de fecha 3-02-2017 para acudir a la consulta del Doctor Cornelio el día 16-02-2017 hacen creer al actor que se encuentra en situación de baja, y tras aquella citación la Mutua impide que el alta pueda ser impugnada, pues había sido citado para recibir tratamiento médico, lo que crea confusión e indefensión al recurrente a la hora de recurrir o impugnar la supuesta alta.

2. La respuesta a la presente censura debe partir de los inmodificados hechos probados, de los que se desprende que el demandante de profesión cocinero:

* Con fecha 12-07-2016 sufre accidente laboral, siendo el diagnóstico de fractura abierta de falange mano, en concreto de la mano izquierda no rectora.

* Inicia proceso de incapacidad temporal por dicha contingencia, desde el 12-07-2016 hasta el 19-01-2017 en que la Mutua le da de alta por curación o mejoría.

* Se le notifica al actora dicha alta del proceso de incapacidad temporal al trabajador afectado, con fecha 27-04-2017, al tiempo que se inicia expediente de incapacidad permanente, proponiendo la Mutua la calificación de Lesiones Permanentes No invalidantes por limitación a la flexión de las interfalangicas próximal 1º, 2º, 3º y 4º dedos de la mano izquierda.

* El indicado trabajador interpone Reclamación Previa ante aquella Mutua, con fecha 28-04-2017, diciendo ' lesiones que me impiden realizar las tareas propias de mi profesión habitual de cocinero.'

* Por Resolución del INSS de fecha 5-01-2018 se declara al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho al percibo de una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.351,51€ a cargo de Fremap.

* Se dicta sentencia firme por el Juzgado Social nº 4 de los de Jaén de fecha 27-11-2018, autos nº 68/2018 declarando afecto del grado de incapacidad permanente total por accidente laboral con efectos económicos desde el 29-11-2017, a cargo de la referida Mutua.

* El actual recurrente, con fecha 8-03-2019 le reclama a la Mutua el abono de la prestación de incapacidad temporal por el periodo enero 2017 a 29 de noviembre del 2017, lo que es denegado por la Mutua con fecha 4-04-2019, aduciendo que el alta emitida con fecha 19-01-2017 no fue impugnada, formulando reclamación previa y ulterior demanda con fecha 3-05-2019 contra el acuerdo de la Mutua de fecha 4-04-2019.

3. El demandante se aquietó al alta médica de fecha 19-01-2017, como razona la Magistrada de instancia, tras notificarle la Mutua la extinción del derecho al subsidio con fecha 27-04-2017, frente a lo que aquel alegó con fecha 28-04-2017 que tenia 'lesiones que me impiden realizar las tareas propias de mi profesión habitual de cocinero', de lo que se desprende que no se estaba impugnado aquella alta, sino que lo pretendido era el grado de incapacidad permanente.

4. El demandante fue dado de alta por curación o por mejoría, ostentando capacidad laboral para ejercer su profesión habitual de cocinero, según los facultativos del INSS, como así se desprende de que la Resolución de dicha Entidad Gestora de fecha 5-01-2018 lo declara afecto de Incapacidad Permanente Parcial.

5. El demandante concentra su disconformidad en relación al acuerdo de la Mutua que lo declara afecto de Lesiones Permanentes Invalidantes, lo que provoca, como queda dicho, la ulterior Resolución del INSS que lo declaraba afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, frene a la que igualmente plantea su disconformidad, pero en ningún momento impugnó el alta expedida por la Mutua con fecha 19-01-2017 y notificada a dicha parte el 27-04-2017, sin que el actor se viese impedido por ninguna causa o motivo para poder impugnar dicha alta, como lo denota que por el contrario, sí impugnó hasta sus últimas consecuencias el grado de incapacidad permanente, hasta ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total.

6. A mayor abundamiento, tampoco impugna la fecha de efectos económicos que para el grado de incapacidad permanente total declara la sentencia del Juzgado Social nº 4 de fecha 27-11-2018.

7. No existe infracción del principio de actos propios, cuando se acuerda el alta por curación o mejoría ( art. 173.2LGSS) y a continuación se le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes por la propia Mutua o en incapacidad permanente parcial, lo que implica que existe capacidad laboral para trabajar en la profesión habitual ( art. 194 y DT 26LGSS 8/2015).

8. El proceso de incapacidad temporal del demandante con una duración inferior a trescientos sesenta y cinco días, no estando exento el hoy recurrente de haber formulado reclamación previa ante la Mutua, la que de no haber contestado en el plazo de cuarenta y cinco días, se entiende denegada por silencio administrativo, procediéndose a formular demanda en el plazo de treinta días desde la notificación expresa o desde el día que se entienda denegada por silencio administrativo (artículos 71 y 140 LJS).

Queda acreditado que el demandante, tras exponer el día 28-04-2017 que las ' lesiones que me impiden realizar las tareas propias de mi profesión habitual de cocinero',hasta la demanda de fecha 3-05-2019 ha sobrepasado aquel plazo, lo que conlleva no solo la falta de acción, como declara la sentencia de instancia, sino que en su caso cabría incluso apreciar la caducidad de oficio.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

QUINTO.- 1. En el sexto motivo (aunque por involuntario error del recurrente se nomina como quinto), se invoca la infracción de los artículos 169.1 a) y 2, e infracción del artículo 173 y 175.3 todos ellos de la LGSS, alegándose en síntesis que partiendo de la premisa que no se le notificó al actor la resolución del alta médica y la extinción del subsidio se recurrió, este se encontraba de baja pues había sido citado para una consulta médica y si desoía el llamamiento, podrían suspender la prestación de incapacidad temporal.

El actor tiene derecho al subsidio desde el 19-01-2017 hasta el 29-11-2017 en la que se reconoce la incapacidad permanente total, o subsidiariamente desde el 19-01-2017 hasta el 27-04-2017 fecha en la que se le notifica de manera fehaciente el alta médica de extinción del subsidio de desempleo (se entiende que se refiere el recurrente al subsidio de incapacidad temporal).

2. Insiste el recurrente en el mismo argumento de estimar que seguía estando en situación de incapacidad temporal, por haber sido citado a la consulta del Doctor Cornelio el día 16-02-2017, lo que en modo alguno puede ser estimado, obviando que fue dado de alta por curación o mejoría con fecha 19-01-2017, lo que le fue notificado el día 27-04-2017, aquietándose, por lo que no estaba en situación de incapacidad temporal en los periodos reclamados.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 4 DE JAEN, en fecha 30/11/2020, en Autos núm. 353/2019, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, GULLERMO GÓMEZ ALBA y FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0449.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0449.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'