Sentencia SOCIAL Nº 1318/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1473/2021 de 10 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1473/2021

NIG PV 48.04.4-21/001723

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0001723

SENTENCIA N.º: 1318/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao , de fecha 5 de Mayo de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS(DSP), y entablado por DON Marino , frente a DOÑA Sacramento , la - Mercantil ahora recurrente-, 'SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S.L.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'D. Marino ha venido prestando servicios para Dña. Sacramento, desde el 17 de Junio de 2019, en virtud de un contrato temporal por circunstancias de la producción, siendo su categoría profesional la de conductor y desarrollando su labor con el vehículo matrícula ....FKK, vehículo con una MMA de 3.500 Kg. y que lleva el rótulo de la entidad 'Servicios Empresariales ADER S. A.', desarrollando dicha labor a jornada completa, de 7Ž00 a 15Ž 00 horas, de lunes a viernes, de modo principal para 'Satvending 2008 S. L.' y en ocasiones fuera del territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aunque su contrato indicaba una jornada parcial de 2 horas diarias de lunes a viernes y con uniforme de esta última empresa, ascendiendo su salario a 1.948Ž68 euros mensuales brutos por la jornada completa.

2º.-)El trabajador indicado recibía todas las instrucciones relativas a sus portes de la empresa 'Servicios Empresariales ADER S. A.' a quien entregaba también una copia de la carta de porte de cada entrega, siendo esta última empresa la que le gestionó a Dña. Sacramento, la contratación del Servicio de Prevención propio..

3º.-)Existe un contrato de 24 de Mayo de 2018 entre Dña. Sacramento y la entidad 'Servicios Empresariales ADER S. A.' en virtud del cual ésta contrata los servicios de aquélla de 'recogida, reparto y entrega de las mercancías que reciba de los clientes de Servicios Empresariales ADER S. A.'.

4º.-)Por comunicación escrita de fecha 31 de Diciembre de 2020, Dña. Sacramento, comunica al trabajador 'que esta empresa se ve en la necesidad objetiva de extinguir su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52.c) en relación al artículo 51.1º del Estatuto de los Trabajadores, por la concurrencia de causas objetivas.

En concreto, las causas que hacen que la empresa tome esta decisión tienen su origen en causas económicas y se traducen en una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios tomando como referencia el global de los tres primeros trimestres del 2020 en comparación al registrado en los mismos trimestres del año 2019.

Dicha disminución se traduce en los resultados siguientes:

Período Importe neto Cifra Negocio Período Importe neto Cifra Negocio Disminución

1ºTrim 2019 33.868,95€ 1ºTrim 2020 26.471,60€

2ºTrim 2019 36.194,93€ 2ºTrim 2020 19.799,93€

3ºTrim 2019 37.810,78€ 3ºTrim 2020 47.891,77€

Total 107.874Ž66€ Total 94.163,30€ (-)13.711,36€

Los datos económicos reflejan a 30 de septiembre de 2020 una disminución media superior al 12% en los ingresos ordinarios de la empresa en comparación con los datos a 30/09/2020, así como una disminución constante de las ventas en la mayoría de los meses.

De igual forma los resultados globales del ejercicio 2019 a 30 de noviembre (105.807,49 €) en comparación con los del año 2019 (131.280,54€) arrojan una disminución total de ventas aun mayor, concretamente del (-) 19,33%.

(...) En definitiva, se ha consolidado una situación de hace inviable la actividad de la empresa habiéndose constatado la necesidad/obligación de cesar en la actividad a finales del presente ejercicio.

(...) Por todo ello, se le comunica que cesará en la prestación de sus servicios a partir del próximo día 31 de diciembre de 2020, siendo éste su último día de trabajo. Al mismo tiempo le indicamos que, conforme al art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, tiene derecho a una indemnización de 509Ž89€, correspondiente a 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, teniendo en cuenta un salario diario de 16Ž10 euros y antigüedad de 17/06/2019.

Asimismo le informamos que junto con la indemnización anterior tiene derecho a una indemnización adicional de 15 días de salario correspondientes a los 15 días de falta de preaviso de la presente comunicación, indemnización que asciende a 245,10 € (...)'.

5º.-)El trabajador sufrió un accidente el 6 de Noviembre de 2019, estando en situación de Incapacidad Laboral Transitoria desde dicha fecha.

6º.-)Las relaciones entre el trabajador y la empresa se rigen por el Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por carretera y el Convenio Colectivo del Sector Transportes por Carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencias de Transporte.

7º.-)Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste no se celebró por la situación generada por el COVID 19'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando la demanda formulada por D. Marino contra Dña. Sacramento, la entidad 'Servicios Empresariales ADER S. A.' y el Fondo de Garantía Salarial D. Lázaro contra la entidad 'ELTEC IT Services S. L. U.', debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de fecha 31 de Diciembre de 2020 con efectos a esa misma fecha de la relación laboral entre el primero y las dos empresas codemandadas y en su consecuencia debo condenar y condeno a 'Servicios Empresariales ADER S. A.' a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono al mismo de una indemnización de tres mil trescientos cuarenta y siete con cuarenta y seis (3.347Ž46 euros) euros cantidad de la que habrá de reducirse lo ya percibido por dicho concepto en el finiquito y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31/12/2020, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 1.948Ž68 euros anuales, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del artículo 1.108 del Código Civil desde la interposición de la papeleta de conciliación sin hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO.- En fecha 6 de Mayo de 2021, y a instancia de la parte actora, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispositiva, es del tenor literal siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 05/05/2021 en el sentido de eliminar de su fallo la expresión' D- Lázaro contra ELTEC IT SERVICES S L U'manteniendo el resto de la resolución en sus mismos términos'.

CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Marino.

QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de Julio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

SEXTO.-Mediante Providenciaque data del 6 de Julio, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 10 de Septiembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda formulada por D. Marino contra Dña. Sacramento la entidad 'SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S. A.' -en adelante, ADER - y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y ha declarado la improcedencia de la decisión empresarial de despido objetivo de fecha 31 de diciembre de 2020 con efectos a esa misma fecha, condenando a la empresa demandada en las consecuencias legales de tal declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada ADER.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado tercero para añadir al mismo un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'Dña. Sacramento figura inscrita en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, ostentando cuatro autorizaciones administrativas para la realización de transportes de mercancías por carretera, figurando una de ellas adscrita al vehículo matrícula ....FKK. En dicha actividad se encuentra dada de Alta físicamente y al corriente de pago de sus obligaciones fiscales'.

Pretensión que basa en los documentos que invoca - n.º 6, 7 8, 9, 10 y 11 de su ramo de prueba -. Pretensión que se rechaza. En efecto, resulta totalmente irrelevante que la demandante Dña. Sacramento figure inscrita en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento y que ostente determinadas autorizaciones administrativas para dicha actividad y que una de ellas corresponda al vehículo de referencia, o que esté de alta fiscalmente y al corriente de sus obligaciones. Decimos que es irrelevante, dado que la instancia, tal como razona en su fundamentación jurídica, ha tenido en consideración la documental que reseña y la testifical practicada.

b)la revisión del hecho probado tercero para añadir al mismo un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S.A. es una entidad autorizada administratrivamente como Operadora de Transportes, encontrándose dada de Alta físicamente como empresa dedicada a la realización de Actividades Auxiliares y Complementarias del transporte'.

Pretensión que basa en los documentos que invoca - n.º 2, 3, 4 y 5 de su ramo de prueba -. Pretensión que se rechaza igualmente por idénticas razones de irrelevancia que antes hemos dado en la anterior pretensión de revisión fáctica.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Recordemos ahora, antes de entrar a analizar los motivos de censura jurídica contenidos en el recurso, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la Sentencia impugnada, en relato que no hemos alterado, pese a las pretensiones de la empresa recurrente. Son los siguientes: el trabajador demandante ha venido prestando servicios para Dña. Sacramento, desde el 17 de junio de 2019, en virtud de un contrato temporal por circunstancias de la producción, siendo su categoría profesional la de conductor y desarrollando su labor con el vehículo matrícula ....FKK, vehículo con una MMA de 3.500 Kg. que lleva el rótulo de la demandada 'SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S. A.', desarrollando dicha labor a jornada completa, de modo principal para 'Satvending 2008 S. L.' y en ocasiones fuera del territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aunque su contrato indicaba una jornada parcial de 2 horas diarias de lunes a viernes y con uniforme de ADER; el trabajador recibía todas las instrucciones relativas a sus portes de la empresa ADER, a quien entregaba también una copia de la carta de porte de cada entrega, siendo esta última empresa la que le gestionó a Dña. Sacramento la contratación del Servicio de Prevención propio.. Tercero; existe un contrato de 24 de mayo de 2018 entre Dña. Sacramento y ADER en virtud del cual ésta contrata los servicios de aquélla de 'recogida, reparto y entrega de las mercancías que reciba de los clientes de ADER'; el 31 de diciembre de 2020, Dña. Sacramento, comunica al trabajador su despido objetivo por causas económicas por disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios, aportando estos datos: Período Importe neto Cifra Negocio Período Importe neto Cifra Negocio Disminución 1ºTrim 2019 33.868,95€ 1ºTrim 2020 26.471,60€ 2ºTrim 2019 36.194,93€ 2ºTrim 2020 19.799,93€ 3ºTrim 2019 37.810,78€ 3ºTrim 2020 47.891,77€ Total 107.874Ž66€ Total 94.163,30€ (-)13.711,36€; el trabajador sufrió un accidente el 6 de noviembre de 2019, estando en situación de IT desde dicha fecha; las relaciones laborales se rigen por el Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por carretera y el Convenio Colectivo del Sector Transportes por Carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencias de Transporte.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 43. 1 y 2 ET y 119.3Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre Ordenación de los Transportes Terrestres. Argumenta en este motivo la empresa demandada recurrente, en esencia, que no concurre cesión de trabajadores, pues la codemandada Sra. Sacramento es empresaria del transporte que suscribió contrato de transporte de mercancías con un operador de transportes, lo que ocurrió mucho antes de la contratación del demandante; que la codemandada estaba de alta y al corriente en sus obligaciones fiscales y laborales y que era titular de cuatro vehículos industriales, uno de ellos el de matrícula ....FKK, con autorización administrativa; que el demandante no tenía exclusividad ni prestaba servicios todos los días laborables y que su horario variaba en función de los servicios que prestaba; que a ello no obsta que el encargo de los servicios se hicieran directamente al propio conductor o que este condujera un vehículo rotulado con el nombre de la ahora recurrente o que llevase ropa con su anagrama.

Nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales ( TSJ C.Valenciana 17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5-03, AS 2336; TSJ Madrid 6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192 ; TSJ Las Palmas 28-11-03, AS 251/04 ). E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía (L 14/1994 art. 7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06, Rec 1077/05 ; 28-9-06, Rec 2691/05 ).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad ( TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados ( TS 11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores ( TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que introdujo modificaciones en el mismo, incluyendo un nuevo apartado 2, destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Esta novedad legislativa no agota todo el campo de la cesión ilícita, pues así se desprende de la expresión 'En todo caso', lo que supone que en esos cuatro supuestos que brinda, de concurrir cualquiera de ellos, estaremos ante una cesión ilícita, pero podríamos tener otros supuestos distintos.

Pues bien, se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04, RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( TS 17-1-91, RJ 58; 31-1-95, RJ 532; 17-1-02, RJ 3755; 26-11-03, RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00, Rec 1430/99 ; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec 3211/96 ); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755 ; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03 , RJ 7092 ; 20-9-03 , RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva ( TS 19-11-96, RJ 8666 ; 21-3-97, Rec 3211/96 ; 3-2-00, Rec 1430/99 ), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9-03, RJ 260/04; 29-1-04, RJ 959; 26-4-04, RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista ( TS 17-7-93, RJ 5688); cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar (TS 11-10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( TS 16-6-03, RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente ( TS 19-1-94 , RJ 352).

Si se produce la situación de cesión ilegal, una de sus consecuencias será la de la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la cesión ilícita, tal como prevé el artículo 43.3ET. Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, se generan si la cesión subsiste en tal momento, como determinó la STS de 14 de septiembre de 2009, Rcud. 4232/2008, en un supuesto en el que la cesión no concurría ya al tiempo del despido.

Por otra parte, la norma que proscribe la cesión ilegal determina otro beneficio para la persona trabajadora sometida a la misma, y es que, con el requisito de que la cesión subsista al momento de la interposición de la demanda - STS de 6 de marzo de 2013, Rcud. 616/12, entre otras -, el trabajador adquirirá fijeza, con independencia de que su relación fuese mediante contrato temporal, y, además, podrá ejercer este derecho al a fijeza ante cualquiera de los dos empresarios implicados en la cesión ilegal - el aparente o el real -, con la consecuencia de que, si opta por que la relación laboral siga con este último, tendrá también derecho a condiciones laborales semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con igual o similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión, todo ello como prevé el artículo 43.3ET.

Es claro, por otra parte, que la existencia de una contrata de obras o servicios de carácter aparente no obsta al análisis de la situación y a la conclusión, en su caso, de la existencia de una cesión ilegal de personas trabajadoras, ni tampoco obsta a ello que la empresa contratista sea una empresa real con actividad.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

En este sentido, hemos de estar a la jurisprudencia para acotar algunos aspectos, como el que la aportación de estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta - SSTS de 27 de enero de 2011, Rcud. 1784/2010; de 5 de noviembre de 2012, Rcud. 4282/2011 -, singularmente cuando el servicio requiere infraestructura de medios materiales.

Más recientemente, el TS ha dictado otras Sentencias abordando la cuestión de la cesión ilegal de personas trabajadoras, siendo de destacar la STS de 26 de octubre de 2016 - Rcud. 2913/14 -, en la que se razonó como sigue: '(...)

TERCERO.- 1.Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

'Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2.Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2ETdescribe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

3.En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2ET, a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.(...).

Pues bien, llevada esta doctrina al caso presente, hemos de mantener, como ha hecho la instancia, la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante. En efecto, el juzgador a quo ha tenido en cuenta, como explica detalladamente en la Fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, la declaración del testigo Sr. Gonzalo, cuyo testimonio dejó acreditado que era la codemandada ahora recurrente la que se comunicaba directamente con el trabajador para todas las cuestiones relativas a su trabajo, recibiendo ella una carta de porte de cada entrega que realizaba, conduciendo un vehículo con su anagrama y portanto ropa de dicha empresa, sin que la empleadora formal Dña. Sacramento hiciera nada más que pagar la nómina al trabajador, como ella misma reconoció.

Lo que significa que el papel de la empleadora formal del trabajador demandante, Sra. Sacramento, se ha limitado a ser de una titularidad exclusivamente aparente, sin ejercer ninguna de las facultades del poder de dirección propio del empresario en una relación laboral del art. 1.1ET, siendo ADER la que ejercía tal posición real de empleador.

A lo que no obsta que el vehículo que conducía el demandante perteneciera a la demandada Sra. Sacramento, pues esta mera aportación de este bien no supone el ejercicio de la posición de empleadora.

En consecuencia, hemos de desestimar este motivo del recurso, sin que a ello obste la redacción del artículo 119.3 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre, pues en nada altera la conclusión antes alcanzada sobre el ejercicio del poder de dirección propio de la empleadora.

CUARTO.-Con amparo también en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 43. 1 y 2 y 59.1ET. Argumenta la empresa recurrente, en esencia, que desde el 6 de noviembre de 2019, fecha en que el demandante sufrió un accidente y está en situación de IT, no ha prestado servicios, por lo que ha pasado más de un año desde la supuesta cesión, concurriendo así la prescripción de la acción para su reclamación, lo que solamente se ha ejercitado en la demanda de despido.

Motivo que rechazamos de plano, dado que la ahora recurrente no realizó alegación alguna en tal sentido en la instancia, lo que se ha constatado con el visionado de la grabación del juicio oral. Así, resulta totalmente extemporánea y novedosa esta argumentación que, por lo dicho, no puede ser analizada en esta fase de suplicación.

QUINTO.-Con amparo también en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 26.1ET y 16.7 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera. Argumenta, en esencia, la recurrente que la instancia ha reconocido al demandante un salario superior al que le corresponde por su categoría profesional; que, dado que el vehículo que conducía, matrícula ....FKK, era un vehículo ligero, su categoría es la de conductor-repartidor y su salario de 1.857,49 euros con prorrata de pagas extras, en lugar del de 1.948,68 euros fijado por la instancia.

Motivo que también vamos a desestimar.

En efecto, el artículo 16.7 del Acuerdo invocado, se refiere a la categoría de 'Conductor-Repartidor de vehículos ligeros', que define como: 'Es el empleado que, aun estando en posesión de carné de conducir de clase superior, se contrata para conducir vehículos ligeros'.

Pues bien, no invoca la empresa recurrente ninguna norma que permita a esta Sala considerar que el vehículo que conducía, de las características que la instancia reseña, fuera un vehículo ligero, lo que no permite aplicar ese precepto ni considerar que la instancia haya incurrido en error alguno al valorar la cuestión del salario regulador del despido.

SEXTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S.A.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S.A.', frente a la Sentencia de 10 de Septiembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos n.º 156/21 confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 700 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1473-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1473-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.