Sentencia SOCIAL Nº 1319/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 906/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01319/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004100
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000906 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000687 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Amador
ABOGADO/A: CARMEN ALVAREZ CARRIL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , OBRASCON DUARTE LAIN, SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ , MARTA CABALLERO PIÑERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1319/18
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000906/2018, formalizado por la LETRADA DªMARIA DEL CARMEN
ALVAREZ CARRIL en nombre y representación de D. Amador , contra la sentencia número 50/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000687/2017,
seguidos a instancia de Amador frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y OBRASCON DUARTE LAIN, SL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Amador presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y OBRASCON DUARTE LAIN, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2018, de fecha veinticinco de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El demandante Amador solicitó en demanda del 31.1.2012 pensión de IPTotal, subsidiariamente parcial, por accidente de trabajo, recayendo sentencia desestimatoria por este mismo juzgado de lo social dictada el 12-9-12 en autos SSS 93/12, confirmada por la Sala el 28-12-12 (Rec. 2662-12). En la sentencia de instancia se reflejan como hechos probados: '1º) Amador , nacido el NUM000 -59, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General. Prestando servicios para la empresa Obrascón Huarte Laín S.A., en la que ingresó a trabajar el 23-11-09 con un contrato de obra, haciéndolo como oficial de 1ª albañil, empresa asociada a Fremap para los riesgos profesionales del personal a su servicio y al corriente de pago en el cumplimiento de sus obligaciones sociales, sufrió el demandante un accidente de trabajo a las 11,00 h del 23-9-2010 (subido a un caballete, éste cede y cae desde una altura de unos 0,60 cms). Estuvo en incapacidad temporal a cargo de la mutua patronal desde 24-9-2010 a 7-10-11, siendo propuesto por la entidad colaboradora ante el INSS para baremo de LPNI y solicitando él a su vez pensión de invalidez permanente.

No existen antecedentes del accidente en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (f. 24º).

Terminó su jornada laboral el 23-9-10 y acudió el 24-9-10 a Urgencias Hospitalarias donde se le diagnostica contusión costal izda, contractura cervical izda, erosión hipocondrio izdo y bursitis postraumática codo D.

Acude posteriormente a los servicios médicos de Fremap, se le practica RM (20-11-2010) que es informada de rotura de espesor parcial del tendón del subescapular, luxación medial del tendón de la porción larga del bíceps, pequeño derrame articular en la vaina de este tendón e incipiente artrosis acromioclavicular.

Desde 2003 tenía antecedentes de cervicalgias y lumbalgias mecánicas de repetición.

Realizando inicialmente tratamiento conservador y RHB, ante los hallazgos de la RM citada se le interviene por Fremap el 23-2-11: DSA (descompresión subacromial) y bursectomía artroscópica; tenotomía porción larga del bíceps, desinsertada; manguito rotador sin alteración, acromion tipo I con clavícula prominente.

En RM última de control: (29-06-11): cambios postquirúrgicos con acromioplastia parcial y pequeño derrame en art. acromioclavicular, pequeña rotura intrasustancia en el tendón del SE (supraespinoso) y rotura crónica de espesor parcial del tendón del subescapular.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 2-11-2011 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de incapacidad permanente, sí de LPNI resarcibles conforme a Baremo 71 derecho (limitación de la movilidad global de la articulación del hombro en menos del 50%), en la suma de 830,00 €, responsabilidad al 100% de Fremap, que ya abonó al demandante la prestación en cuestión el 18-11-2011.

La reclamación previa fue desestimada el día 16-1-2012. Había sido impugnada aquella por Fremap.

3º) El demandante presenta: Limitación del balance articular del Hombro Derecho siendo diestro en menos del 50%: Flexión 120º - 130º activa con compensación escapular 110º - 130º; Separación 120º activa; rotación externa 50º toca boca y frente; rotación interna toca cinturón, llega a tocar L5 80º de 90º, con un BM de 4 - ó 4/5. Cicatrices quirúrgicas - 3 de 0,7 cms -.

Diagnosticado por RRNNMM (solicitadas con carácter privado por perito de parte y sin tratamiento alguno relacionado) de protusiones discales C4-C5, C5-C6, L4-L5, L5-S1; y de HD L3-L4 con leve compromiso de saco dural.

A la exploración por el facultativo del EVI, 17-10-11: Osteoarticular: Obesidad. Componente funcional apreciado con incongruencias exploratorias, que distorsionan el alcance real de las limitaciones funcionales. Schöber 15 cm. DDS 30 cm. Marcha no claudicante. Deambulación de P/T sin alteraciones. ROTS de MMll simétricos y vivos con M. realizadas (-) bilaterales. No atrofias musculares en MMll. Fuerza distal segmentaria no valorable. BAA cervical: flexión normal. Extensión activa nula. RD nula. Rl 30º. Pasivamente se comprueba ausencia de tope doloroso al inicio de extensión y RD sin forzarse arcos. No atrofias musculares en hombros. Hl: Impingement (-). BAA: Abd: 130º/Antepulsión 150º/Rl a lumbares medias/RE a nuca. Subescapular (-). HD: cicatrices 3 de 0,7 cm. de CAR.

Impingement (+). BAA: Abd. 90º/Antepulsión 100º/Rl/RE prácticamente no intenta. Subescapular no intenta.

No se explora presión por defensa voluntaria. Fuerza segmentaria en MMSS no valorable. ROTS simétricos en MMSS.

4º) Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 28-10-2011.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1785,41 € mensuales para IPTotal y de 1862,23 €/mes para IPParcial; la 1ª determinante de pensión vitalicia del 55% en 12 módulos año desde efectos económicos iniciales de 28-10-11; y la 2ª de una indemnización a tanto alzado por una sola vez de 24 mensualidades de la referida B.R.'.

2º) Seguidas nuevas actuaciones administrativas sobre Incapacidad Permanente -Revisión por agravación- por solicitud del interesado de fecha 13-3-17, haciendo constar en ella que la IP es derivada de accidente laboral -f. 47º-, se dictó resolución el 11-4-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 17.7.2017.

3º) El demandante presenta: Capsulitis adhesiva crónica de hombro D. Cervicalgia. Múltiples discopatías degenerativas a nivel cervical y lumbar.

A la exploración : COC. Diestro. BEG. Aspecto correcto. Talla 177 cms. Peso 106 kg. Eutímico.

Excelente manejo de ropa de MMSS quitándose la misma por encima de la horizontal. Artefactada. Dinámica cervical limitada últimos grados. Hombros: separación 120º/180º, anteversión 120º (pasivamente 170º), retroversión 20º/30º. M combinadas RE toca nuca y RI región lumbar. Dinámica lumbar: DDS 10 cm. Fuerza conservada. ROTS presentes. M irritación radicular negativas. Deambulación autónoma y marcha T/P sin claudicación.

Conclusiones del facultativo evaluador : Sin cambios significativos en las patologías alegadas así como en la situación clínica. Limitación global hombro derecho (dominante) inferior al 50%. Osteoarticular vertebral anodina sin datos de afectación radicular cervical ni lumbar (30.3.17).

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 7-4-17.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.785,41 € mensuales por 12 pagas/ año, y los efectos económicos iniciales del día 12-4-17 -día siguiente a la resolución definitiva-.

6º) Por sentencia dictada el día 24-2-14 por el juzgado de lo social nº 2 de Oviedo se desestimó pretensión del actor de ser indemnizado por la empresa Obrascón Huarte Laín S.A. por los daños y perjuicios dimanantes del AT de 23-9-10, sentencia que fue confirmada en suplicación (Rec. 846-14) por la Sala el 23- V-2014. Ejemplares de una y otra obran en autos y se dan por reproducidas en este momento.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Amador contra INSS, TGSS, mutua colaboradora de la Seguridad Social Fremap - 061 y empresa Obrascón Huarte Laín S.L. (OHL), debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Amador formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo que desestimó la demanda por dicha parte deducida en solicitud de ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta, o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Total, en ambos casos derivada de la contingencia de accidente de trabajo, y por valoración conjunta de dolencias derivadas de dicha contingencia y en concurrencia con dolencias de carácter común.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la Mutua Patronal codemandada Fremap, la representación letrada recurrente formula un motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita, en tres subapartados distintos, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica del demandante, pretendiendo su sustitución por el texto alternativo que propone en el escrito de formalización del recurso.

En apoyo de tal revisión señala los informes médicos de los folios 25 y 27, el informe médico pericial de los folios 225 a 229, y el informe médico de síntesis de 17 de octubre de 2011 de los folios 355 a 357, manifestando que la modificación que se pretende resulta trascendente habida cuenta de que tales informes acreditan no sólo que las lesiones derivadas del accidente de trabajo se han agravado sino también las patologías que presentaba cuando dicho accidente se produjo, a lo que se añade la aparición de nuevas patologías.

En relación con tal intento revisor resulta preciso indicar como en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario, el de suplicación, que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , igualmente se hace preciso poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la LRJS ), siendo que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba. Todas estas reglas se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia, amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede el rechazo por la Sala de la revisión solicitada con el recurso, ya que la documental invocada en su apoyo no reúne suficiente habilidad e idoneidad, al no venir la misma a poner de manifiesto, de forma concluyente e inequívoca, la comisión de error alguno por parte de la Juzgadora de instancia. Y es que la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o pericias invocados en su apoyo evidencien de forma clara, directa y patente, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de Instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado al existir en autos otra documental distinta, precisamente el informe médico de síntesis de 30 de marzo de 2017 suscrito por el facultativo del EVI, que viene a confirmar en sus apartados de juicio diagnóstico, exploración y conclusiones, la convicción que resulta expresada por la Juzgadora a quo en el hecho cuyo modificación se pretende, y que fue alcanzada tras realizarse por la misma una valoración conjunta de la prueba (entre la que se incluye la invocada por la parte recurrente) en uso de la facultad que sólo a ella atribuye el artículo 97.2 de la LRJS , y cuya convicción alcanzada, en consecuencia, debe asumirse en cuanto que no ha resultado evidenciado error alguno.

Por lo expuesto el contenido del relato fáctico de la sentencia de instancia debe permanecer invariable, siendo que el esfuerzo que por la parte recurrente se hace para tratar de desvirtuar la realidad reflejada por la Magistrada de instancia y que, en su lugar, la Sala acoja su versión de los hechos, olvida que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a la Juzgadora de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que no tiene cabida ningún intento de obtener una nueva valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Los dos siguientes motivos del recurso son formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que se realizan por la representación letrada recurrente las siguientes denuncias. En el primero se denuncia la infracción de la jurisprudencia, contenida, dice, en las sentencias dictadas en fechas 31 de marzo de 2015, 5 de junio de 2016 y 11 de mayo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , sosteniendo que todas las patologías, tanto las derivadas del accidente de trabajo como las de etiología común, deben ser valoradas en su conjunto y todas ellas unidas dan lugar a la situación de incapacidad permanente del actor cuando menos para su profesión habitual de albañil. En el segundo de los motivos se denuncia la infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , manifestando la parte recurrente, tras hacer referencia al contenido de diversos informes médicos de las actuaciones, que se han agravado tanto las lesiones derivadas del accidente de trabajo, como las patologías que presentaba cuando se produjo dicho accidente, a lo que se debe añadir la aparición de nuevas patologías, dolencias que además de ser objetivas, permanentes y previsiblemente definitivas, son dolencias dolorosas y limitativas que anulan completamente su capacidad laboral o cuando menos las disminuyen enormemente, pues afectan a su hombro derecho, a las regiones cervical, lumbar y dorsal, a las extremidades inferiores y le producen además mareos y parestesias, siendo todavía más incapacitante si se tiene en cuenta que su profesión habitual es la de albañil u oficial de la construcción y dado que tiene una jornada laboral larga en la que tiene que levantar pesos continuamente, manejar maquinas que originan vibraciones o equipos y herramientas con elementos cortantes, mantener posturas forzadas, situación de estrés raquídeo, y todos ellos en condiciones de especial peligrosidad. Concluye señalando que el actor por todo ello no está en condiciones de realizar una jornada laboral y menos aún de llevar a cabo su profesión habitual de albañil.

Debe de rechazarse el planteamiento formal del primero de los motivos de censura jurídica formulado, toda vez que se denuncia en el mismo la infracción de jurisprudencia con cita al respecto de unas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando las mismas no pueden sustentar un recurso de suplicación al no constituir jurisprudencia, pues solo tiene tal condición las dictadas por el Tribunal Supremo ( artículo 1.6 Código Civil ). En todo caso la cuestión litigiosa planteada por el recurrente en los motivos articulados queda centrada en determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por él se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 c ) y 5 de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en la redacción establecida para el artículo 194 por su disposición transitoria vigésima sexta, ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 194.1 b ), 2 y 4 de la referida Ley considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

En el presente caso, inalterados los hechos declarados probados, no cabe apreciar que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones denunciadas, pues el cuadro descrito por la Juzgadora de instancia no consta que alcance la incidencia incapacitante que le atribuye el trabajador en el recurso, en el que se realiza por su parte diversas manifestaciones con base en distintos informes médicos, pretendiendo de esta forma que las mismas deban ser tenidas en consideración por la Sala, lo que no resulta posible por cuanto que a la Sala le está vedado proceder ex novo a una valoración de la prueba que haya sido practicada en la instancia, debiendo partir, en todo caso, del relato de hechos probados que figura en la sentencia de instancia, y en su caso con las revisiones que se hubiera producido en el mismo a través la vía que habilita el apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pues bien, según recoge el hecho primero de la sentencia de instancia el demandante (oficial de primera albañil) que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de noviembre de 2011 había sido declarado afectado de lesiones permanentes no invalidantes resarcibles conforme al Baremo 71 derecho (limitación de la movilidad global de la articulación del hombro en menos del 50%) solicitó por demanda ser declarado afectado de una incapacidad permanente total o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial derivada, en ambos casos, de accidente de trabajo, lo que fue desestimado en sentencia dictada el 12 de septiembre de 2012 confirmada por esta Sala , que determinó que el cuadro que afectaba al demandante era el de una limitación del balance articular del hombro derecho, siendo diestro, en menos del cincuenta por ciento y el diagnostico por RRNNMM de protusiones discales C4-C5, C5-C6, L4-L5, L5-S1, y de HD L3-L4 con leve compromiso saco dural. Por su parte el hecho probado de la sentencia de instancia da cuenta y pone de manifiesto que el cuadro actual que afecta al demandante, que es del que debe de partir la Sala, viene conformado por una capsulitis adhesiva crónica de hombro derecho, así como cervicalgia y múltiples discopatías degenerativas a nivel cervical y lumbar. Y partiendo de la consideración de que lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente no son las meras dolencias o padecimientos diagnosticados, sino siempre y en todo caso las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan, se ha de tener en cuenta como precisamente en el informe médico de síntesis, que ha servido de base a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, está constatada una exploración que revela que el actor se encuentra consciente, orientado y colaborador, con buen estado general, que es diestro, que tiene un excelente manejo de ropa de miembros superiores quitándose la misma por encima de la horizontal, artefactada, que la dinámica cervical está limitada en últimos grados, que el balance de los hombros es de: separación 120º/180º, anteversión 120º (pasivamente 170º), retroversión 20º/30º, maniobras combinadas rotación externa toca nuca y rotación interna región lumbar, que tiene una dinámica lumbar con DDS 10 cm, fuerza conservada, ROTS presentes, maniobras de irritación radicular negativas, que tiene una deambulación autónoma y una marcha de T/P sin claudicación. Estos datos evidencian que el déficit del balance articular del hombro derecho (que es el dominante) sigue siendo inferior al cincuenta por ciento, continuando con el izquierdo libre, y que tampoco el demandante presenta gran afectación ni a nivel cervical ni a nivel lumbar, lo que también viene avalado por el resultado de las RNM cervical y lumbar realizadas en el mes de diciembre de 2016 a las que se refiere la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, y por el propio informe de Neurocirugía de 1 de agosto de 2017 que igualmente menciona la juzgadora de instancia y que indica que radiología informa de signos degenerativos lumbares y cervical, y por todo ello, dada la funcionalidad que sigue conservando el demandante que no presenta afectación radicular alguna, procede la confirmación por esta Sala del pronunciamiento de instancia, pues el cuadro que afecta al actor no tiene entidad como para incidir en la aptitud laboral del mismo hasta el punto de impedirle con carácter definitivo la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial albañil cuyos requerimientos no puede considerarse que resulten ser incompatibles con su actual estado de salud, y ni mucho menos cabe entonces considerar que, por causa de tales dolencias, se encuentre el demandante en una situación de completa inhabilidad para el desempeño de todo tipo de profesión u oficio.

Por lo tanto al no constar que reúna el demandante los requisitos exigidos legalmente para uno y otro de los grados de invalidez por su parte postulados, no cabe más que la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Amador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y OBRASCON DUARTE LAIN, S.L., sobre INCAPACIAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.