Sentencia SOCIAL Nº 1319/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1168/2018 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01319/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2017 0000766
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001168 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000251 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Esther
ABOGADO/A: PEDRO RUIZ ZAMORA
PROCURADOR: MARIA CONCEPCION PALACIOS GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS
En Albacete, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1319 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1168/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de Dª. Esther contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Ciudad Real en los autos número 251/2017, siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha
actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 9 de abril de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 251/2017, cuya parte dispositiva establece: 'Que desestimando la demanda formulada por la actora Esther contra el INSS y la TGSS en materia de Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO: La actora, nacida el día NUM000 -1961, ejerce su profesión habitual como celadora y está incluida en el Régimen General de la Seguridad Social, con nº de afiliación NUM001 .



SEGUNDO : El INSS en resolución de 2-12-16 denegó la incapacidad permanente de la actora en ningún de sus grados por no hallarse afecta de lesiones invalidantes que disminuyan de forma suficiente su capacidad laboral.



TERCERO : Con carácter previo al dictado de aquella resolución, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1-12-16 visto el Dictamen médico de síntesis del expediente de la parte solicitante, determinó en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: Síndrome fibromiálgico. Espondiloartrosis. Meniscopatía y condromalacia rotuliana ambas rodillas. Derrame pericárdico leve-moderada sin compromiso hemodináminco. Hipercolesterolemia.

Nefrectomía derecha en 2011 por (tumor renal benigno).

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: artromialgias generalizadas. Talalgia izquierda. Disnea grado 1. EF: ACr: normal. Ap. Locomotor: exploración anodina, sin signos clínicos de radiculopatía.



CUARTO : Contra la resolución del INSS denegando la situación de incapacidad permanente, la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO : La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% por resolución de la Consejería de Bienestar Social de 28-5-10.



SEXTO: Que la base reguladora de la actora para la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común asciende a 1 .064,98 euros.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Esther , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Se recurre por Esther la sentencia que dictó el día 9-4-2018 el Juzgado de lo Social número 2 de los de CIUDAD REAL (autos 251/2017) en la que se desestimó la demanda por ella deducida contra el INSS y la TGSS en la que pretendía ser declarada afecta a IPA o subsidiariamente a IPT, impugnando a tal fin la resolución de la entidad gestora demandada que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente. No se ha presentado escrito de impugnación.

2.- El recurso interpuesto se encuentra articulado en dos motivos, de los que el primero se formula con invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS y se dedican a la revisión fáctica, y el último, en el que se cita el apartado c) del mismo artículo, se destina a la censura jurídica.



SEGUNDO.- 1.- A través del motivo que se dedica a la revisión fáctica se pretende con sustento en los informes médicos obrantes en los documentos 3, 5 y 7 de los aportados por la parte sea añadido un nuevo apartado a la relación fáctica de la sentencia de instancia con el texto que obra en el escrito de recurso y que damos por reproducido.

2.- Para resolver estos motivos hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la reciente STS de 6-2-2019 en la que se señala: 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.' 3.- Con arreglo a la doctrina que se acaba de exponer no resulta procedente la revisión fáctica propuesta puesto que los mismos ya han sido valorados de forma crítica por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, conforme prescribe el art. 97.2 de la LRJS, pues de accederse a la misma se estaría sustituyendo la convicción judicial alcanzada con arreglo a dicho precepto por la parcial valoración que de la prueba practicada efectúa el recurrente.



TERCERO.- 1.- En el segundo de los motivos se denuncia infracción del art. 137.3 del TRLGSS de 1994, así como del art. 194 c) de la vigente toda vez que se considera que la actora dadas las limitaciones orgánicas y funcionales que padece resulta merecedora del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo, o, subsidiariamente, en el de total para profesión habitual.

2.- Hemos de señalar que dada la fecha del hecho causante (informe dictamen del EVI), resulta de aplicación al presente caso la conceptuación que de los diversos grados de incapacidad permanente se contiene en la redacción que la DT. 26ª del TRLGSS de 2015 da al art. 194 de la LGSS, en términos similares a los recogidos en el Texto Refundido anterior: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' 3.- Con relación a la controvertida en la presente litis incapacidad permanente absoluta, resulta importante destacar que, según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SS.TS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-88, 12-4-88).

4.- Con relación al pretendido con carácter subsidiario grado de IPT reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

5.- El inalterado relato fáctico de la resolución de instancia nos explica que la actora que nació el NUM000 -1961 y cuya profesión habitual es la de celadora presenta el siguiente cuadro clínico residual: síndrome fibromiálgico, espondilo artrosis, meniscopatía y condromalacia rotuliana en ambas rodillas, derrame pericárdico leve-moderado sin compromiso hemodinámico, hipercolesterolemia y nefrectomía derecha en 2.011, lo que le ocasiona las siguientes limitaciones de orden orgánico y funcional: artromalgias generalizadas, talagia izquierda, disnea grado 1, EF: ACr: normal, exploración anodina de aparato locomotor, sin signos de radiculopatía. Y a la vista de este cuadro, la Sala discrepa de la solución propiciada en la instancia, ya que si el mismo no implica un impedimento absoluto para el desarrollo de cualquier quehacer profesional, sí que lo ha de suponer para el ejercicio de una profesión como la de celador en la que se realizan importantes esfuerzos físicos en bipedestación que estimaos incompatibles con el cuadro de algias que padece la recurrente, por lo que se accederá a la petición subsidiaria y se reconocerá a la actora el grado de IPT.



CUARTO.-Por todo lo razonado se estimará parcialmente el recurso interpuesto, y en consecuencia revocando la sentencia de instancia se reconoce a la actora el grado de IPT con fecha efectos desde el informe dictamen del EVI, y con derecho a una pensión mensual del 75% por la base reguladora en atención a su edad. Sin costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Esther contra la sentencia que dictó el día 9-4-2018 el Juzgado de lo Social número 2 de los de CIUDAD REAL (autos 251/2017) revocamos la resolución recurrida y estimando parcialmente la demanda por ella deducida frente al INSS y la TGSS revocamos la resolución del INSS impugnada en tal demanda y declaramos que la actora se encuentra afecta a incapacidad permanente en el grado de total para profesión habitual con derecho a una pensión mensual del 75% de la base reguladora de 1.064,98 euros, con fecha de efectos económicos de 1-12-2016, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1168 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.