Sentencia Social Nº 132/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5672/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005672/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00132/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 132

En el recurso de suplicación 5672/2009 interpuesto por D. Lázaro representado por la Letrada Dª Silvia Rodríguez García, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de Madrid en autos núm. 227/2009 siendo recurrido RESTAURACIONES DON GREGORIO SL representado por el Letrado D. Ramón Nozal González. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Lázaro , contra RESTAURACIONES DON GREGORIO SL, Urbano , GRESAN SL, COLECTIVIDADES CARRIÓN SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- La parte actora, Lázaro , ha prestado servicios a la demandada RESTAURACIONES DON GREGORIO SL en la cafetería de Calle Lira 1 de Madrid, como jefe de cocina bajo diversos contratos que se relacionan durante los períodos de servicios que se expresan y resultan del informe de vida laboral unido a la documental actora (doc. 13), con salario de 1.487,71 euros mes, más 238,86 de prorrata de pagas, 1.726,57 euros en total.

2º.- El actor empezó sus servicios constando de alta por Urbano el 14.7.2003. De 5.11.2003 a 20.1.2007 está de alta por GRESAN SL. Percibe desempleo de 23.1.2007 a 28.2.2007, para ser alta a continuación por 1.3.2007 hasta 3.9.2007 de nuevo por GRESAN SL, nuevo desempleo desde 4 a 27-9-2007, el 28.9.2007 es alta por Colectividades Carrión -bajo contrato por tiempo indefinido, doc. 1 del actor-, hasta 31.12.2008, y alta el 1.1.2009 por Restauraciones Don Gregorio SL, para ser baja el 13.1.2009. La antigüedad consignada en nómina es de 28.9.2007. El 1.1.2009 es dado de baja en la anterior empresa y de alta en Restauraciones Don Gregorio SL.

3º.- Con fecha 29 enero 2009 (escritura doc. 18 dda.) el propio Urbano en nombre propio y como administrador único de Gresan SL, con su hija Vanesa elevan a público previo contrato privado de venta de las participaciones sociales de Grans SL (694 Urbano , 6 Vanesa ) a tercera persona, Gines y de las restauraciones de colectividades contratadas por la misma empresa, comprometiéndose a no competir con Gresan SL y Colectividades Carrión SL tanto el citado Urbano como sus familiares directos y los trabajadores antes vinculados a estas empresas, salvo el restaurante de su propiedad Lira (el centro de trabajo del actor) y la bodega de distribución de licores. Gines se compromete a respetar y mantener todos los derechos consolidados de antigüedad y salariales de los trabajadores de Gresan siempre que tengan cuatro meses de antigüedad en nómina. Análogo contrato y escritura a los anteriores firma el citado Urbano con el mismo Gines en igual fecha (doc. 19) para la transmisión de las participaciones sociales -todas ellas del citado Urbano que es también su administrador único- consignándose asimismo cláusulas de subrogación de personal con antigüedad de al menos cuatro meses y de no competencia en términos semejantes a los descritos.

4º.- El 13 de enero 2009 fue despedido, en forma escrita (doc. 1 empresa, por reproducido no obstante lo reseñado a continuación, alegando que el 12 enero se marchó sin autorización antes de hora y que el 13 de enero se presentó en estado de embriaguez, no siendo la primera vez. Esa misma mañana por motivos ajenos al trabajo inició un forcejeo con una compañera acosándola durante un tiempo y finalmente agrediéndola, y abandonó seguidamente el puesto de trabajo.

5º.- El día 12 de enero el demandante se marchó del trabajo antes de la hora sin que conste en cuánto anticipó su marcha, de acuerdo con el testimonio de Reyes . camarera del establecimiento. Al día siguiente el actor llegó bebido, la citada testigo intentó calmarle, le dijo que se fuera a casa y llamase a su señora. El actor quiso besarla y ella se retiró hacia el interior del establecimiento, seguida por el demandante, que la sujetó contra las máquinas tragaperras, ella se zafó y subió hacia la parte de arriba. En el forcejeo se le cayeron las gafas que pisó el actor, y se hizo un corte en una mano que sangró. No ha presentado denuncia de estos hechos.

6º.- El demandante causa baja el 13.1.2009 por lesión de escafoiedes (doc. 15 parte actora) hasta 24 mayo siguiente según manifiesta.

7º.- El encargado, Valentín , que fue despedido sin que conste relación con estos hechos, dando origen a los autos 633-09 de este Juzgado, llamó varias veces durante tres días seguidos al teléfono móvil del la testigo motivando que ésta cambiara su número telefónico, le dijo que no viniera a juicio, que no hiciera daño a nadie, que todos los emigrantes era iguales y no valían ni para tomar por el culo, y en un encuentro casual con la madre de la citada le dijo que tuviera mucho cuidado porque su hija se metía en problemas. El citado ha declarado en el juicio que había llegado a un acuerdo firmado extracontractual de extinción indemnizada con la empresa, por que al tener conocimiento ésta de su actuación hacia la citada testigo la empresa se había retractado ocasionando la demanda que tuvo que interponer, si bien desistió en juicio posteriormente de esta última manifestación.

8º.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que, desestimando la demanda interpuesta por Lázaro , contra RESTAURACIONES DON GREGORIO SL, Urbano , COLECTIVIDADES CARRIÓN SL, GRESAN SL, declaro la procedencia del despido y extinguida la relación laboral con efectos de la misma sin derecho a indemnización alguna.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por RESTAURACIONES DON GREGORIO SL. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la parte demandante se ampara en las previsiones del apartado b) del art. 191 y tiene por objeto dar una nueva redacción al hecho probado primero , proponiendo el siguiente contenido: "La parte actora, Lázaro , ha prestado servicios a la demandada Restauraciones Don Gregorio SL, en la cafetería de calle Lira 1 de Madrid, como jefe de cocina bajo diversos contratos que se relacionan durante los períodos de servicios que se expresan y resultan del informe de vida laboral unido a la documental actora (doc. 13), con salario de 1.487,71 euros mes, más otros 1.100 euros que el trabajador venia percibiendo en negro y que se han de sumar a la anterior cantidad como resultan de los documentos aportados por la actora (doc 9,10,11 y 12), más 238,86 de prorrata de pagas, 2.826,57 euros en total."; cita en su apoyo precisamente la prueba tenida en cuenta por el juzgador para obtener el texto actual -lo cual resulta enervado tradicionalmente por la jurisprudencia-, en conexión con las restantes pruebas practicadas, sin que además se evidencie error en lo declarado, pues a pesar de la afirmación acerca de la firma de la contraparte que realiza el recurrente, no puede apreciarse con nitidez que tenga tal entidad -a diferencia de lo que acaece con la suya propia-, debiendo, por ende, mantenerse la redacción vigente.

De conformidad con la elaboración jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: " (...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

SEGUNDO.- Con cobertura en el art. 191 c) del TRLPL denuncia el escrito de suplicación la vulneración del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, del 97.2, 209 y 218.12 LEC y jurisprudencia concordante, sosteniendo, en esencia, la modificación de la causa de despido por el Juzgador a quo -que le ha causado indefensión- y lo desproporcionado de la sanción de despido impuesta, por ser un hecho aislado, que no constituye una agresión sino un forcejeo.

El relato histórico de instancia declara acreditado que el incombatido ordinal cuarto que el actor inició un forcejeo con una compañera acosándola durante un tiempo y finalmente agrediéndola, y abandonó seguidamente el puesto de trabajo. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, del contenido de la carta de despido se infiere con absoluta claridad que una de las causas del despido fue que el trabajador inició un forcejeo con una compañera de trabajo, "acosándola durante un tiempo, y finalmente agrediéndola".

Sobre tal extremo, el Magistrado de instancia fue especialmente cuidadoso en aras precisamente de evitar la concurrencia de indefensión y al efecto centró de forma exacta las imputaciones contenidas en la carta de despido. En este extremo hemos de recordar el criterio seguido por la Sala en precedentes pronunciamientos, así en sentencia de fecha 20.04.2009 se expresaba: No se da la infracción que se aduce porque si la carta de despido detalla con suficiencia las imputaciones para que el trabajador pueda conocer debidamente los hechos que constituyen la causa extintiva, en aras a no generarle en ningún caso indefensión, el encuadramiento o tipificación de los hechos es aspecto accesorio desde el momento en que el empresario los describe y comunica al trabajador que determinan su despido. En otros términos, a la empresa no le viene impuesto por el art. 55.1 citar en la comunicación escrita las normas disciplinarias contravenidas por el trabajador, y, en el caso de que las refleje o los supuestos que se incardinan en ellas que su alusión sea la que corresponda a la conducta imputada, pues la obligación que tiene es la de exponer con suficiencia y claridad la causa del despido y la fecha en que tendrá efectos. A partir de ahí, la referencia en la carta de normas jurídicas plasmada con error o inexactitud no anula el requisito formal que si se adecua a esta última norma estatutaria, produce una consecuencia: la obligación que al empresario incumbe de probar la certeza de las imputaciones ex art. 105.1 de la LPL , correspondiendo al juzgador determinar qué conducta ilícita de entre los supuestos regulados en el art. 54.2 del ET y en la norma convencional es la que, en su caso, ha sido acreditada, en la medida en que la empresa cumple con el deber de proporcionar al Órgano Jurisdiccional el supuesto fáctico, siempre con observancia de las exigencias de forma, siendo competencia de este último aplicar el tipo y determinar, si así procede, el resultado oportuno conforme a la prueba practicada, a lo que, en definitiva no es óbice el que, como en el presente caso acontece, la parte demandada entiende que las irregularidades descritas en la carta de despido suponen bajo rendimiento laboral del actor, circunstancia que no transforma ipso iure o ex lege el despido en improcedente.

Y así, no ofrece duda, la conducta descrita de acoso a una compañera en el centro de trabajo, conducta que merece el reproche confirmado por la resolución combatida y que no admite en modo alguno las atenuaciones referidas en el recurso; no cabe atenuarlo ni porque fuese un hecho aislado, ni puede exigirse la protesta o denuncia del agraviado. La calificación dada por la sentencia de instancia ninguna indefensión provoca al demandante, sino que se muestra plenamente ajustada a derecho -el acto de maltrato a otro trabajador (art. 52.2.c ) ET), que por razón de especialidad resulta incardinable en el apartado g) del art. 54 , introducido por la LO 3/2007- y a la doctrina gradualista que igualmente cita el recurrente.

Efectivamente en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano (STS de 20.02.1991 ), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor.

El propio recurrente reconoce la existencia de una ofensa física, si bien estima que no es grave ni maliciosa, cuando, por el contrario, con su actuación ha producido una quiebra de la normal convivencia en el seno del trabajo, atentando la dignidad de la persona agraviada, e inclusive provocando una lesión a la misma, aunque de gravedad no constatada, conducta que merece la sanción de despido acordada por el empresario y la calificación de procedencia argumentada por el Magistrado a quo.

Por último reseñar que entre los deberes del empleador figuran la protección de la integridad física del trabajador y de consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas y malos tratos -arts. 4.2.a), e) y d) del ET - y a los que debe sumarse las restantes obligaciones empresariales inherentes a la relación de trabajo, y entre ellas las igualmente relacionadas e incardinables en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo cual ha efectuado despidiendo al actor.

No incurriendo la sentencia de instancia en las vulneraciones denunciadas, procede su confirmación y la correlativa desestimación del recurso interpuesto, sin que proceda la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita (art. 233 TRLPL ); en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lázaro contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de Madrid, de fecha 18 de junio de 2009 , en virtud de demanda formulada por . Lázaro , contra RESTAURACIONES DON GREGORIO SL, Urbano , GRESAN SL, COLECTIVIDADES CARRIÓN SL. Confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.