Sentencia SOCIAL Nº 132/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1723/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00132/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2016 0002108
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001723 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000991 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Severino
ABOGADO/A: ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, DIRECCION PROVINCIAL DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1723/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
PRESIDENTE
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 132/19
En el Recurso de Suplicación número 1723/17, interpuesto por D. Severino , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecisiete , en los
autos número 991/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS y TGSS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Severino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL y subsidiariamente PARCIAL, debo ABSOLVER y ABSUELVO al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: Primero.- D. Severino , nacido el día NUM000 .1966, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido desarrollando su última actividad profesional como albañil vigilante de seguridad armado.

Segundo.- En fecha 22.08.2016 el trabajador inició expediente de incapacidad permanente, que fue resuelto en virtud de Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14.10.2016 por la que se denegaba la incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, con base en el Dictamen Propuesta de fecha 27.09.2016. Formulada reclamación previa en fecha 03.11.2016, es desestimada por Resolución de 17.11.2016.

Tercero.- En fecha 26.09.2016 se emitió Informe de Valoración Médica, que se da por reproducido en esta sede, en el que se establecían como deficiencias más significativas 'degeneración discal con protrusión anular L3-L4, L4-L5 y L5-L6 con fragmento discal central L4 L5. Estenosis raquídea L3-L4 y L4-L5. Emg mayo 2015 compatible con radiculopatia L3 a S1 Izq. crónica moderadas y a S1 derecho crónica leve, no denervación activa actualmente. Espondilo artrosis cervical (no quirúrgica). Hernia inguinal derecha (en LEQ desde 15.09.2015)' de evolución crónica. Se señalaban como posibilidades terapéuticas: IM COT de 03.06.2016: comprobado que desde hace años ya está siendo estudiado y diagnosticado, se le ha ofrecido tratamiento quirúrgico definitivo por parte de NRC, de momento no acepta, si cambia de opinión al respecto se lo deberá comunicar al servicio de NRC. Refiere que le han llamado del HVS para ver si acepta cirugía de hernia inguinal derecha en servicio externalizado (refiere que le llamarán en breve). Está en LEQ para hernioplastia desde 15.09.2015. En LEQ para infiltración epidural caudal el 13.01.2016'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'deambulación autónoma. Contractura musculatura paravertebral lumbar, con limitación en la flexión y rotaciones más significativa al lado derecho. Lasegue negativo. BAA caderas: limitación en rotación externa cadera derecha. Resto de movimientos normales. Fuerza conservada. Deformidad FD 2º dedos ambas manos. Sin signos de hernia inguinal derecha sin signos de alarma', concluyendo que el trabajador 'está limitado para actividades con elevadas sobrecargas de flexo extensión columna lumbar con elevación o movilización de grandes cargas así como tareas con elevados requerimientos de prensa abdominal continuada. Posibilidades de tratamiento no agotadas'.

Cuarto.- En fecha 03.03.2017 se emite Informe CEX de Traumatología en el que se consigna un diagnóstico principal de coxartrosis derecha severa y se pauta revisión con rx en dos años, descartándose de momento la cirugía protésica.

Quinto.- La columna lumbar del trabajador, en la actualidad, está afectada a tres niveles, presenta estenosis raquídea en dos niveles y tiene 'fragmento discal central' en otro nivel, presentando radiculopatía L3 a S1 Izq.

Sexto.- Para el supuesto de estimación de la demanda en su pretensión de IPA o IPT la base reguladora sería de 1.109,05 € y la fecha de efectos el 26.09.2016. Para el supuesto de estimación de la pretensión de IPP la base reguladora correspondiente ascendería a 764,40€.

Séptimo.- El trabajador ha estado de alta en el RGSS desde que inició expediente de incapacidad desde el 17.09.2016 al 18.09.2016 para Menkeeper Seguridad S.L., desde el 23.09.2016 a 25.09.2016 y desde el 03.10.2016 a 07.10.2016 para Securitas Seguridad España S.A.

Octavo.- Las funciones que la profesión habitual de vigilante de seguridad comprende son: patrullar edificios y áreas para prevenir robos, actos de violencia, infracciones u otras irregularidades, si es necesario recurrir a la fuerza para evitar tales actos y aprehender a sus perpetradores, desempeñar funciones de guardaespaldas o custodio y tareas afinas, así como supervisión de otros trabajadores.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- En el único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 194.3 y 4 de la LGSS /2015 (es aplicable al caso el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la LGSS, al entrar en vigor el 02/01/2016, según su disposición adicional única, y el expediente administrativo se inicia el 22/08/2016), al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, el trabajador demandante, de profesión habitual vigilante de seguridad, habilitado para portar armas, con las funciones descritas en el hecho probado octavo de la resolución de instancia, padece como dolencias más significativas degeneración discal con protrusión anular L3-L4, L4-L5 y L5-S1, con fragmento discal central en L4-L5; estenosis raquídea L3-L4 y L4- L5, compatible con radiculopatía L3 a S1 izq. Crónica moderada y S1 der. Crónica leve: no denervación activa actualmente. Espondiloartrosis cervical (no quirúrgica), hernia inguinal derecha ( en lista de espera quirúrgica desde 15/09/2015).

Según el informe médico de síntesis del EVI de 26/09/2016, el trabajador presentaría limitación funcional para actividades de elevadas sobrecargas de flexo extensión en columna lumbar, con elevación o movilización de grandes cargas, así como tarea con elevados requerimientos de prensa abdominal.

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS /2015, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 194.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

Tanto la resolución administrativa de la entidad gestora como la sentencia impugnada desestiman la pretensión del demandante al entender que la situación clínica del trabajador no es definitiva, sino que es susceptible de tratamiento quirúrgico. De hecho, está en lista de espera para el tratamiento de una hernia inguinal (hernioplastia) desde 15/09/2015, así como para la práctica de una infiltración epidural caudal desde 13/01/2016, No obstante, ha rechazado otra intervención de neurocirugía para el tratamiento de su dolencia en columna vertebral.

Partiendo de lo expuesto cabe concluir que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, portando armas, pues los cometidos que por tal razón debe realizar (patrullar edificios y prevenir robos, actos de violencia, acudiendo a la fuerza si es necesario y apresar a sus perpetradores, así como funciones de guardaespaldas) son incompatibles con la situación que en la actualidad presenta el demandante, sin que pueda demorarse la calificación debido a la pendencia de determinadas intervenciones y a la negativa a realizarse la que afecta a sus dolencias de columna, siempre de resultado incierto; pues inciso final del art. 193.1 de la LGSS : 'No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

En consecuencia, procede la estimación del recurso formulado y, con revocación de la sentencia de instancia, declarar al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilantes de seguridad con armas con derecho a una prestación vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 1.109,05 €/mes, con fecha de efectos desde el 26/09/2016, con los incrementos y revalorizaciones reglamentarias.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Severino contra sentencia de 21 de marzo de 2017, dictada en el proceso 991/2016 del Juzgado de lo social nº 1 de Toledo , sobre incapacidad, siendo recurridos el INSS y la TGSS; y revocando la citada sentencia, declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilantes de seguridad con armas con derecho a una prestación vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 1.109,05 €/ mes, con fecha de efectos desde el 26/09/2016, con los incrementos y revalorizaciones reglamentarias, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1723 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.