Sentencia SOCIAL Nº 132/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00132/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2018 0001547
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000058 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM DEMANDA 0000382 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
BADAJOZ
Recurrente/s: Bernardino
Abogado/a: SILVIA FERNANDEZ PEREA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE
BADAJOZ, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE BADAJOZ ,
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA , FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SS
N. 61
Abogado/a: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RODRIGO BRAVO BRAVO , JOSE MARIA MEJIAS GARCIA
Procurador/a: , , ,
Graduado/a Social: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO

En CÁCERES, a Veintiocho de Febrero de Dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 132 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº58/2019, interpuesto por la Sra. Letrada Dª SILVIA FERNÁNDEZ
PEREA, en nombre y representación de D. Bernardino , contra la Sentencia número 480/2018, dictada por
el Juzgado de lo Social Nº2 DE BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 382/18, seguido a instancia
de la parte recurrente frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, parte representada
por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por los SERVICIOS JURÍDICOS
DE LA MISMA, y frente a FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA S.S Nº61, parte representada por el
Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA MEJÍAS GARCÍA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. SRA. Dª ALICIA CANO
MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bernardino presentó demanda contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, INSS-TGSS y FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA S.S Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 480/2018, de 14 de noviembre.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :'
PRIMERO. D. Bernardino , nacido el NUM000 -1986, tiene como profesión operario de limpieza.

SEGUNDO. El 24-12-2016 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios parala empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIÓNES Y CONTRATAS, S.A que tenía cubiertas las contingencias con la mutua FREMAP.

TERCERO. Tras haber sido sometido a tratamiento, la Mutua finalizó el proceso con las siguientes secuelas: -Cicatriz de 18 cm encara posterior de codo derecho. -Limitación de los últimos grados de flexión del codo derecho con pronosupinación y extensión completa. -Parestesias en 4º y 5º dedos mano derecha. -Balance muscular conservado. -Cicatriz froto-orbitaria de 6 cm. -alteración sensitiva en antebrazo y codo izquierdo.

CUARTO. Seguido expediente por el INSSS, el 06-02-2018 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral y el 08-02-2018 dictamen propuesta.

QUINTO.

El diagnóstico era fractura supracondílea de húmero cerrada, neuropatía cubital. Limitaciones de movilidad en codo derecho, fuerza y sensibilidad ESI (dominante) y cicatrices encuadrables en LPNI. Limitación de movilidad no dominante menor del 50%, cicatrices faciales y codo derecho con leve-moderada repercusión estética. A considerar mano rectora izda.

SEXTO. En la exploración realizada se observó: 'paciente que acude deambulando de forma independiente sin evidencias de limitación, movilidad de EESS conservada sin evidencias de dolor limitación de últimos grados de flexoextensión de codo dcho. Y de supinación. Cicatriz en posterior de codo con buena conformación y leve repercusión estética'. SÉPTIMO. Con fecha 21-02-2018 le fueron reconocidas unas lesiones permanentes no invalidantes. OCTAVO. Formulada reclamación previa, fue desestimada por considerar que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes recogida en el baremo 73-110 derivado de accidente de trabajo. NOVENO. Incorporado a su puesto e trabajo fue sometido a reconocimiento médico el 08-03-2018 considerándosele apto con limitaciones: no puede levantar pesos superiores a 10 kg, no puede realizar movimientos repetidos de brazos más de 1 hora seguida. DÉCIMO. El análisis de puesto de trabajo de la Mutua se concluye: ' La mayor parte de las extremidades superiores y el tronco vienen dadas por la repetitividad de la tarea, no por el peso en sí (habitualmente despreciable). Las mayores exigencias de las extremidades inferiores vienen dadas por la permanencia en bipedestación durante el desarrollo del trabajo'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Bernardino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la mutua FREMAP y contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A (FCC S.A). Por ello absuelvo a dichas demandadas de todos los pedimentos contra ellas dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Bernardino , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A y FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA S.S Nº61.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 28 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, en su condición de trabajador por cuenta ajena en las funciones propias de operario de limpieza, por estimar que el demandante no es acreedor del grado de incapacidad permanente parcial que postula, por la contingencia de accidente de trabajo, siniestro sufrido el 24 de diciembre de 2016, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., quién tenía asegurado el riesgo derivado de dicha contingencia con la Mutua Fremap, también llamada al proceso.

Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la empleadora y por la Mutua codemandadas.



SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa se adicione al hecho probado primero de la resolución de instancia, las funciones de su categoría profesional, que sustenta en el documento consistente en las normas de prevención del puesto de trabajo que ocupa de FCC, S.A., entregado al inicio de la relación laboral y que obra en las actuaciones a los folios 58-64 de los autos. Y a ello no hemos de acceder. En primer lugar, por cuanto que de las funciones que allí constan no incluye todas ellas, sino las que estima oportunas. En segundo lugar, por cuanto que, como afirma la empleadora, esas serían las funciones genéricas atribuidas a la categoría profesional del demandante, pero no olvidemos que la situación analizada deriva de contingencia laboral, y por ello está determinada la profesión habitual por la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo ( artículo 194.2 del TR de la LGSS de 2015, en la redacción dada por su disposición transitoria vigésimo sexta). Y, en tercer lugar, por cuanto que la sentencia recurrida se atiene, en cuanto a las funciones del demandante, a las que constan en el análisis del puesto de trabajo aportado por la Mutua y a ella ha de estarse. A ello se une el resto de las pruebas analizadas por la sentencia recurrida, la pericial practicada por la Mutua, el informe del neurocirujano de 1 de octubre de 2018, en el que se refiere que el demandante puede hacer vida normal, y la exploración en febrero de 2018, en la que consta que la limitación del demandante lo es de los últimos grados del codo derecho, siendo su mano rectora la izquierda. En definitiva, lo que plantea el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como nos ilustra, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, Recurso 11/2013 , en relación al recurso de casación pero aplicable al recurso de suplicación, dada su compartida naturaleza extraordinaria (así lo declara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de mayo de 2014, Rec. 249/2013 ), con la única limitación de que en la casación no se admite el error de hecho sustentado en prueba pericial. Así nos dice el Alto Tribunal: " ......la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a)' una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno)".

En segundo lugar, interesa se añada un hecho probado undécimo, con el tenor del informe emitido por Vigilancia de la Salud, a lo que hemos de acceder pues, obrante en los folios 55 y 86 de las actuaciones, ramos de prueba del demandante y la empleadora, es fiel reflejo de dicha realidad. Es por ello que dicho hecho queda redactado como sigue: 'A la vista del informe emitido por Vigilancia de la Salud, la empresa entrega al actor un cuadro indicativo con las siguientes observaciones: ' Con objeto de adecuar el puesto de trabajo al trabajador, será destinado a labores que no impliquen manejar cargas superiores a 10 kg, por lo que exclusivamente realizará labores de limpieza sin manejo de cargas, donde los pesos de las cargas manejadas en ningún caso llegan a valores cercanos a 10 kg y se le restringe alternar con labores de triaje. Dentro de sus labores de limpieza no puede utilizar el cepillo más de una hora seguida, por lo que deberá ir alternando con otras labores de limpieza y mantenimiento de la planta ' . Ello, en el buen entendimiento de que en dicho documento también figuran las tareas asignadas al trabajador, que son las siguientes: '' -Limpieza en Planta de Tratamiento, incluida limpieza de viales, utilizando equipo barredora- dumper. -Maneja de carretilla elevadora. -Limpieza de viales de la planta con barredora. Es el trabajador que recorre diferentes zonas de planta limpiando y ordenado las instalaciones y superficies de paso o tránsito, mediante uso de herramientas manuales como son cepillos, recogedor y similares en particular limpieza y retirada de objetos de escaleras de acceso a cabinas de triaje y objetos desprendidos desde las cintas de traslación de residuos, al suelo. En los viales o exteriores el barrido será mecánico utilizando un equipo tipo barredora, con cepillos y sistema de aspiración y goteo o riego. Equipo de Trabajo: Barredora, herramientas manuales (cepillo, pala, etc).'.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la recurrente denuncia la infracción del artículo 194.3 del RDL 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción que ofrece su Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015 , siendo el texto a analizar el mismo que el del derogado artículo 137.3 de la LGSS de 1994 .

En cuanto a dicha cita legal sustantiva, hemos de partir de que la incapacidad permanente se define en el artículo 193 de la TRLGSS, antes 136 de la LGSS de 1994 , como '...la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo', siendo tres por tanto las notas características que definen el concepto de iincapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Y en lo que respecta al grado discutido , incapacidad permanente parcial, ciertamente tal y como hemos declaramos en las sentencias de esta Sala número 488 de 6 de octubre de 2008 y la número 244 de 13 de mayo de 2008, compartimos los razonamientos de la sentencia de 1 de febrero de 1999, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en el mismo sentido la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 31 de marzo de 2004 ), en el sentido de que con respecto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20 de mayo de 1980 ) que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. O como se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 8 de mayo de 2018 , " Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior".

Aun a la vista de lo anterior, lo cierto, por mucho que se haya adaptado el puesto de trabajo a la situación clínica del trabajador, es que lo que padece no es más que una limitación del codo no dominante inferior al 50%, cicatrices faciales y codo derecho con leve moderada repercusión estética, teniendo en cuenta que su mano rectora es la izquierda. Y con dichas limitaciones no consideramos, con el órgano de instancia, que su actividad laboral esté mermada en un mínimo del 33%, ni le exigen al trabajador una mayor penosidad o peligrosidad, tal y como razona el órgano de instancia, y pone de manifiesto la empresa recurrente, valorando todos los informes médicos que cita. En consecuencia, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por el demandante, que hemos dejado expuestas en el precedente fundamento de derecho y, aun obviando la adaptación de su puesto de trabajo, consideramos que no concurren las infracciones denunciadas, por lo que hemos de confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.

Bernardino , contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en sus autos nº 382/2018, seguidos a instancia del RECURRENTE frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA COLABORADORA S.S Nº 61, por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 005819 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.