Sentencia SOCIAL Nº 132/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2411/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2411/2018
NIG PV 48.04.4-16/010261
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0010261
SENTENCIA Nº: 132/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Lina , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 2 de Octubre de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de
IMPUGNACION DE SANCION (RPC) , y entablado por la - ahora también recurrente -, DOÑA Lina , frente
a la - Empresa - 'ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES, S.A.' , siendo - parte interesada en el
procedimiento - el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , interviniendo el
MINISTERIO FISCAL , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'La demandante Dª. Lina viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES, S.A., jornada del 75%, desde el 17/01/1997, con la categoría profesional de administrativa y percibiendo el salario mensual de 2.272,77.-euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias.

2º.-) La empresa demandada en fecha 09/11/2016, (Folios 56 y 57 de los autos que se da por reproducido), procedió a la apertura de un expediente contradictorio, por la posible comisión por parte de la demandante de una falta laboral de naturaleza muy grave, dándose traslado de dicha apertura a la actora que formulo en fecha 10/11/2016, escrito de alegaciones interesando el archivo del expediente. (obrantes al ramo de prueba de ambas parte).

3º.-) En fecha 14/11/2016, la empresa demandada procedió a notificar a la trabajadora la resolución del expediente contradictorio, imponiéndole una sanción de SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE 21 DÍAS, por la comisión de una falta de carácter MUY GRAVE. (Escrito sancionatorio, obrante a ramo de prueba de ambas que se da por reproducido), en el que consta: 'En Arrigorriaga, a 14 de noviembre de 2016 Muy Sra. Nuestra: Por la presente acusamos recibo de su escrito de fecha 11 de noviembre de 2016 que contiene sus alegaciones frente al escrito de incoación de expediente contradictorio que te fue comunicado el día 9 de noviembre por la comisión de una infracción laboral muy grave.

A la vista de sus alegaciones la empresa ha decidido confirmar la infracción tal y como fue calificada así como la sanción propuesta, imponiéndole mediante el presente escrito una suspensión de empleo y sueldo durante 21 días.

Sus alegaciones no desvirtúan la veracidad de los hechos tal y como fueron descritos en la comunicación de incoación del expediente y que reproducimos a continuación: El pasado 8 de noviembre de 2016, sobre las 9.30h, el gerente de la compañía, D. Arcadio , le llamó a su despacho para preguntarle sobre su ausencia al trabajo el día 2 de noviembre de 2016. Usted había presentado un justificante médico sobre la asistencia a una consulta médica a las 10 de la mañana de ese día 2, pero, dado que no se comunicó ninguna circunstancia distinta de la consulta, se le preguntó por el motivo de haberse ausentado al trabajo durante todo el día completo, desde las 8 de la mañana hasta las 14 de la tarde.

Desde el inicio de la conversación Ud. se mostró a la defensiva, casi sin dejar hablar a D. Arcadio . Sin haber terminado la conversación, Ud. se levantó de la silla, abrió la puerta del despacho y en un tono elevado llamó la atención a D. Alicia , pidiéndole explicaciones de por qué no había entregado el justificante al gerente.

D. Arcadio trató de calmar la situación ya que usted estaba muy alterada y le comunicó que volviera a su puesto de trabajo y que ya hablarían en otro momento. Sin embargo, usted se quedó en el pasillo reclamándole de malas formas a su compañera el justificante.

Cuando el gerente le volvió a pedir que volviera a su puesto de trabajo, se giró y en voz alta se dirigió al gerente profiriendo la expresión 'todavía me vas a decir lo que tengo que hacer, mongolo' y 'anormal de mierda'.

Tales expresiones las profirió Ud. en presencia de dos trabajadoras de la empresa, Dª Alicia y Dª Francisca .

Los insultos, apelativos humillantes dichos por Ud. al gerente y en relación a él constituyen una evidente falta de respeto y de la consideración debida a sus superiores y también al resto de los compañeros de trabajo que no puede ser tolerada y que merece el más severo reproche laboral. Sin que exista una previa situación de conflicto que justifique la utilización de semejante lenguaje lanza Ud. gratuitamente unas expresiones de tipo vejatorio sobre el gerente que, al hacerse en presencia de otros empleados, lesiona gravemente la autoridad de la persona a la que se refieren y suponen un cuestionamiento público su legitimidad para ejercer el adecuado control de la actividad de los trabajadores. Además, siendo un representante legal de los trabajadores quien vierte semejantes expresiones la conducta es todavía más grave, puesto que precisamente por su cargo le es exigible un mayor grado de responsabilidad y su comportamiento debe ser ejemplo para el resto de trabajadores. El criterio de la responsabilidad es, precisamente, un criterio de graduación de las faltas según indica el propio artículo 85 del convenio de aplicación.

Por lo tanto, tal conducta encaja en la infracción laboral muy grave prevista en el artículo 84.11 del Convenio colectivo estatal del sector de la madera, según el cual son faltas muy graves 'Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados' y no se aprecia ningún error en la calificación de los hechos ni en su tipificación.

En lo que respecta a la proporcionalidad de la sanción impuesta, tal y como se le expuso en el escrito de incoación, los hechos tal y como han sucedido serían merecedores de la máxima sanción laboral, esto es, del despido. Sin embargo, precisamente por haber sido la primera vez que ocurren, la empresa ha considerado adecuado imponer la sanción más leve prevista para esta infracción regulada en el artículo 85 del convenio de aplicación.

En lo que respecta a su condición de representante ha de indicarse que los trabajadores de esta empresa han tenido siempre representantes legales sin que haya habido ningún conflicto ni sospecha de actuación antisindical por parte de la dirección.

Pero es obvio que una infracción de esta naturaleza no puede quedar sin sanción, sea representante o no la persona que la corneta.

Por todo ello, tras cumplir con el trámite de audiencia señalado en el artículo 85 del convenio colectivo y 68 del Estatuto de los Trabajadores , no habiéndose producido ninguna irregularidad formal en el procedimiento, se ha decidido imponerle la sanción suspensión de empleo y sueldo de 21 días.

Dicha sanción se hará efectiva una vez haya adquirido firmeza, siéndole oportunamente comunicadas por parte de la dirección de la empresa las fechas concretas en las que se llevará a efecto.' 4º.-) Que la actora ostenta el cargo de delegada de personal (acta del proceso electoral obrante al ramo de prueba de ambas partes).

5º.-) Que la demandada se dedica a la actividad de carpintería de madera y materias plásticas.

6º.-) Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª. Lina frente a ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.A., en materia de sanción, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos vertidos en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte demandante, DOÑA Lina , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'ERASKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES, S.A.'.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Noviembre de 2018, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 3 de Diciembre de 2018, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 15 de Enero de 2019; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dña. Lina frente a la empresa ERAKUS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.A., en materia de sanción, por sanción por falta muy grave, y ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones.

Por Dña. Lina se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la Sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 97.2 LRJS , 248.3 LOPJ y 24 de la Constitución . Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia impugnada carece de una relación fáctica relativa al conflicto planteado, pues hay manifiesta insuficiencia de hechos probados, al remitirse constantemente a los documentos obrantes en los autos y sin que de su contenido se desprenda que la actora manifestase expresión alguna o la actitud descrita en la carta de sanción; que los hechos imputados no se han dado por probados.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, cierto es que de la relación de hechos probados no se desprende lo que el juzgador a quo ha tenido por acreditado, como debiera haberse hecho de manera correcta, pero también lo es que la Sentencia recoge con claridad plena la convicción del juez en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que tiene por probados los hechos imputados, en los términos que se indican y con base en la valoración que de la prueba se hace. Ello, en modo alguno genera indefensión a la trabajadora demandante, ya que conoce perfectamente la valoración de los elementos probatorios y lo que se ha tenido por acreditado, pudiendo combatirlo en la suplicación, como de hecho hace en los siguientes motivos del recurso.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la Sentencia.



SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho probado cuarto para que se diga que 'fue nombrada Delegada de personal el día 19 de septiembre de 2016 y que un mes más tarde se procedió por la empresa a notificar la apertura de un expediente contradictorio'. Pretensión que basa en los documentos que invoca ¿ folios 170 y siguientes y folio 7 -. Lo que se estima solo en cuanto a la fecha de nombramiento como delegada, ya que el resto de los datos esenciales constan en la Sentencia: su condición de delegada de personal y que los hechos por los que se ha sancionado a la demandante ocurrieron el día 8 de noviembre de 2016 y que el día siguiente fue cuando se incoó el expediente contradictorio.

b) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal cuarto bis, que recoja que la demandante estuvo en situación de IT desde el 23 de enero hasta el 9 de noviembre de 2017 y que el 22 de enero de 2018 ha vuelto a ser sancionada, sanción que dice haber sido impugnada y seguida en el Juzgado de lo Social n.º 6 de Bilbao bajo el número de autos 178/18. Lo que basa en la documental que invoca. Pretensión que se estima, dado que los hechos a añadir se desprenden sin dificultad de la prueba invocada, y que son relevantes, con independencia del éxito o fracaso del recurso y de la incidencia que este hecho pudiera tener, pues una parte de la argumentación de la trabajadora en la presente suplicación descansa en este hecho de la segunda sanción tras el dicho período de IT.

c) la adición de un nuevo hecho probado séptimo que recogería que desde el 23 de enero de 2018 está inmersa en un nuevo proceso de IT y que según Informe de Inspección Médica es debido a la situación de discriminación laboral que sufre, relacionándolo también con problemática laboral el Informe de la Dra. Lina de Osakidetza y los informes de psicología psiquiátrica relatan una situación de acoso laboral. Pretensión que se rechaza, dado que está tratando de introducir hechos ajenos al presente litigio y que ni siquiera argumenta luego jurídicamente con base en los mismos.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia' , debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 97 LRJS , el artículo 54.2.c) ET y el artículo 84.11 del Convenio Estatal de Industrias de la Madera y la jurisprudencia que los interpreta. Argumenta, en esencia, la recurrente que la Sentencia no recoge como hecho probado ninguno de los hechos imputados a la trabajadora para imponerle la sanción combatida, por lo que la sanción quedaría vacía de contenido.

Motivo que tenemos que rechazar, en línea con lo que ya hemos argumentado al rechazar la petición de nulidad de la Sentencia, pues, si bien es cierto que el relato de hechos probados no contiene la convicción del juzgador, ésta se recoge de manera clara y basada en la expresada valoración de la prueba, en la fundamentación jurídica.



QUINTO.- En el último motivo del recurso la recurrente denuncia la infracción del artículo 28 CE .

Argumenta, en esencia, la trabajadora que en este caso concurre una pluralidad de circunstancias que permite afirmar que la sanción impugnada obedece a su condición de representante legal de las personas trabajadoras y que ello vulnera su derecho a la libertad sindical; que desde su nombramiento como delegada ha sido sancionada en dos ocasiones, habiendo mediado un proceso de IT de casi un año; que la segunda sanción se impone por haber acudido a una consulta médica con un médico especialista de la Seguridad Social; que los informes médicos recogen que la trabajadora está sufriendo una situación laboral complicada.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con la modificación que, a petición de la recurrente, hemos estimado. Son los siguientes: la demandante trabaja para la demandada como administrativa desde enero de 1997; el día 19 de septiembre de 2016 fue elegida Delegada de Personal; el día 9 de noviembre siguiente la empresa incoó expediente contradictorio por falta muy grave y el día 14 de noviembre le notificó la sanción de 21 días suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave del artículo 84.11 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Madera ; ha quedado acreditado que el día 8 de noviembre de 2016, sobre las 9.30 horas, el gerente de la compañía llamó a la demandante a su despacho para preguntarle sobre su ausencia al trabajo el día 2 de noviembre de 2016 durante todo el día completo, manifestando la trabajadora que ya aportó el justificante, gritando y diciendo al gerente 'mongolo' y 'anormal de mierda'; la demandante ha estado en situación de IT del el 23 de enero al 9 de noviembre de 2017 y el 22 de enero de 2018 ha vuelto a ser sancionada, sanción impugnada y seguida en el Juzgado de lo Social n.º 6 de Bilbao bajo el número de autos 178/18.

El recurso va a ser rechazado.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. Y ello, partiendo de la STC 38/1.981 , en el sentido de que 'cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.

Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que 'alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)' .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo , argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.

Pues bien, aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de concluir, como la instancia, que no se han aportado los indicios que llevan a invertir la carga de la prueba en los términos expresados. En efecto, consta, ciertamente, que la demandante fue elegida en septiembre de 2016 Delegada de Personal, pero también constan hechos posteriores, como los acreditados, que, sin duda, constituyen incumplimientos contractuales recogidos en el Convenio de aplicación.

Repárese que la demandante no niega los hechos ni argumenta en torno a que los mismos no constituyan ilícito laboral alguno, sino que se limita a considerar que hay indicios de que la sanción se ha impuesto por su condición de Delegada de personal, vulnerándose el derecho a la libertad sindical. Lo que rechazamos, por cuanto que, como se ha dicho, se han producido los hechos acreditados, según los cuales la demandante llamó 'mongolo' y 'anormal de mierda' al Gerente de la empresa, cuando éste le requirió explicaciones por haber faltado un día entero al trabajo por acudir a una consulta médica, todo ello a presencia de otras trabajadoras de la empresa.

Conducta que constituye una infracción muy grave del artículo 84.11 del Convenio Colectivo de aplicación - lo que, como se ha dicho ya, no niega la demandante - y cuya sanción no se aprecia aparezca conectada con la condición de la demandante de Delegada de Personal, puesto que la cronología es la que es, siendo irrelevante que llevara unos dos meses ostentando tal representación, siendo así que tal cargo no le confiere el derecho a incurrir en ilícito alguno y que, de hacerlo así, la empresa tiene el derecho a ejercer su poder disciplinario con normalidad.

En consecuencia, como se ha avanzado, el recurso es desestimado al no apreciarse vulneración del derecho fundamental invocado, sin que el recurso contenga otros motivos de impugnación de la Sentencia de instancia.



SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Lina , frente a la Sentencia de 2 de Octubre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 4/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2411-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2411-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.