Sentencia SOCIAL Nº 132/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3724/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3724/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003724/2018
Ilmos. Sres. e Ilmas. Sras.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Díaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000132/2020
En el Recurso de Suplicación 003724/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 000163/2016, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de D. Benito asistido por su Letrado Eduardo García Marco, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por su Letrado, CAFENTO LEVANTE SLU, IBERMUTUAMUR MUTUA asistida
por su Letrada María Antonia Castillo Pastor y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por
su Letrado, y en los que son recurrentes D. Benito e IBERMUTUAMUR MUTUA, ha actuado como ponente la
Ilma. Sra. Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por D. Benito , contra el INSS, la TGSS, la Mutua IBERMUTUAMUR y empresa CAFENTO LEVANTO SLU, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de repartidor, revocando y dejando sin efecto las resoluciones administrativas de fecha 26/10/15 y 10/03/16, condenando a todas las demandadas a estar y pasar por la declaración anterior, y a IBERMUTUAMUR a abonar al actor la correspondiente prestación económica del 55% de la base reguladora de 17.810,50 € anuales con efectos desde el 14/10/15, suspendiendo dicha prestación durante los períodos de alta 5/08/15 al 30/11/16, del 1/01/17 al 9/04/17 y del 2/10/17 al 13/11/17, y descontando la cantidad de 37.799,19 € ya abonada al actor en concepto de incapacidad permanente parcial que ha sido revocada por esta resolución'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Benito , nacido/a el día NUM000 /1976, con documento nacional de identidad nº NUM001 , ha estado afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, por consecuencia de los trabajos prestado como repartidor a jornada completa, para la empresa CAFENTO LEVANTE SLU del 23/12/13 al 22/09/14. El actor percibió el subsidio de desempleo del 5/08/15 al 30/11/16 y del 1/01/17 al 9/04/17 y estuvo trabajando para FASTER EMPLEO ETT del 2/10/17 al 13/11/17.

SEGUNDO.- Las tareas y funciones laborales que realizaba el actor en su puesto de trabajo de repartidor de CAFENTO son las detalladas en el profesiograma aportado por la Mutua como doc. 9 que se da por reproducido. El actor trabaja de lunes a viernes, pasando un día completo de la semana en el centro de carga y descarga de Alzira, donde durante media jornada, vacía y llena la furgoneta de los productos (cajas de azucar de 9 kg de peso y cajas de café de 6 kg de peso), cargando manualmente la furgoneta desde pallets colocados junto a la misma con los pedidos preparados; y el resto de la jornada, hace inventario del sobrante, despacha con el responsable, la actividad comercial realizada la semana y asiste a sesiones informativas. Los otros cuatro días de la semana recorre con la furgoneta la zona asignada, visitando los clientes (una media de 25 por día), donde primero acuerda la venta de los productos, los anota en su PDA y luego los traslada al local y cobra. Puntualmente (una 8-10 veces al año) recoge maquinas de café (60 kg) de centros que cancelan la relación comercial. También de forma puntual pueden manipular molinillos de café de 20/25 kg.

TERCERO.- En fecha 12/09/14, el actor inició un proceso de IT por accidente de trabajo, al 'quedarse enganchado en la zona dorso- lumbar, cuando cargaba en la furgoneta una cafetera'. El demandante fue atendido por los servicios médicos de la Mutua demandada, que le extiende el parte de baja por AT por dorsalgia. El 26/09/14 se le realiza un RM dorsal y lumbar que refleja: hemangiomas vertebrales en los cuerpos T2 y L1, signos degenerativos en C4-C5, C5-C6, C6-C7 visualizando una hernia foraminal derecha, una protusión discal y una hernia de base ancha respectivamente; protusiones en L3-L4 y L4-L5 sin comprensión nerviosa; y hernia discal en L5-S1. En octubre 2014 el actor inicia tratamiento rehabilitador. Es valorado por el Servicio de Neurocigía del Hospital Intermutual de Levante que el 9/02/15 descarta tratamiento quirurgico sobre raquis lumbar. Se remite al actor a terapia rehabilitadora con potenciación muscular en la clínica Medical Exercise, que termina el 2/07/15 con una ganancia de fuerza isometrica en la musculatura erectora lumbar de un 277,8% resepcto del inicio, pero quedando aún un deficit leve de fuerza respecto al patron de normalidad. El 29/07/15se realiza una valoración funcional de la lumbalgia que refleja un patrón alterado en grado leve de la funcionalidad lumbar, con un 85% de normalidad. En fecha 4/08/15 el actor es dado de alta por curación con secuelas, y propuesta de valoración para invalidez permanente parcial.

CUARTO.- En fecha 14/10/15, el EVI propone la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de Parcial, atendiendo a las discopatías multiples lumbares y cervicales, que limitan la movilidad dorsolumbar en más del 50%. En la misma fecha el Director provincial del INSS acoge integramente tal propuesta; y en su virtud, mediante resolución de 26/10/15, acuerda que el actor tiene derecho a la prestación de incapacidad permanente parcial, de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.002,50 € (total 48.060 €) siendo responsable de su pago IBERMUTUAMUR en un 100%.

El 11/11/15 se notifica tal resolución a la Mutua, que en fecha 17/11/15 transfiere a la cuenta bancaria del actor, la suma total de 37.799,19 €.

QUINTO.- Disconforme con tal resolución, en fecha 11/12/15 la parte actora formuló reclamación administrativa previa, interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión de repartidor con derecho al percibo de la prestación correspondiente. Dicha reclamación no fue resuelta dentro de plazo, por lo que la parte actora en fecha 2/03/16 presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado total con sus efectos legales, Mediante resolución de 10/03/16 el INSS desestimó la reclamación previa, por estar debidamente valoradas las lesiones que presenta el actor.

SEXTO.- El actor presenta Discopatías múltiples lumbares y cervicales, en concreto: - hemangiomas vertebrales en los cuerpos T2 y L1, * signos degenerativos en C4-C5, C5-C6, C6-C7 con una hernia foraminal derecha, una protusión discal y una hernia de base ancha respectivamente; * protusiones en L3-L4 y L4-L5 sin comprensión nerviosa; * y hernia discal en L5- S1 con estenosis de ambos agujeros de conjunción. * Dorsolumbalgia que no irradia y aumenta con la carga de peso. * Tales dolencias producen una limitación de la movilidad dorsolumbar superior al 50%. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 17.810,50 € anuales'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Benito y por la parte IBERMUTUAMUR MUTUA, con la oposición respecto de este último por parte de Benito . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declaró al actor en situación de IPT 'condenando a todas las demandadas a estar y pasar por la declaración anterior, y a IBERMUTUAMUR a abonar al actor la correspondiente prestación económica del 55% de la base reguladora de 17.810,50 € anuales con efectos desde el 14/10/15, suspendiendo dicha prestación durante los períodos de alta 5/08/15 al 30/11/16, del 1/01/17 al 9/04/17 y del 2/10/17 al 13/11/17, y descontando la cantidad de 37.799,19 € ya abonada al actor en concepto de incapacidad permanente parcial que ha sido revocada por esta resolución', se alza en suplicación tanto la parte actora como la demandada, la primera de ellas al amparo del apartado c) del art.

193 de la LRJS y la segunda con cobijo procesal en los apartados b) y c) del citado artículo.

Por razones de método comenzaremos con el análisis del recurso planteado por la parte demandante, la cual únicamente discrepa del fallo de la sentencia en lo relativo a los periodos de suspensión de subsidio por desempleo percibido desde el 5/08/15 al 30/11/16, y desde el 1/01/17 al 9/04/17, estimando no ajustado a derecho lo fallado en tal sentido y entendiendo producida una infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 272.1 de la LGSS de 2015, en relación con la DA Tercera del RD 148/1996 de 5 de febrero, por el que se regula el procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas, reconocidas por otras entidades. Para la recurrente nos encontramos ante un supuesto de devolución de prestaciones indebidas, con lo que debería efectuarse su descuento de la cuantía que deba abonarse como pago por la prestación reconocida y no la suspensión del abono de esta nueva prestación (Incapacidad permanente total) durante los periodos que indebidamente el actor percibió el subsidio por desempleo.

Expuesto el anterior planteamiento y objeto litigioso, ya desde ahora se adelanta que el recurso formulado debe prosperar. Del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor efectivamente percibió el subsidio por desempleo en los periodos 5/08/15 al 30/11/16 y 1/01/17 al 9/04/17; por resolución del INSS de 26/10/15 se acordó que el actor tenía derecho a la prestación de incapacidad permanente parcial, de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.002,50 € (total 48.060 €) siendo responsable de su pago IBERMUTUAMUR en un 100%. Con posterioridad y ante la correspondiente impugnación, por sentencia de 10-01-2018, se reconoció al trabajador el grado de incapacidad permanente total para su profesión de repartidor, con efectos de 14-10-2015.

A la anterior situación fáctica deben aplicarse los preceptos 272.1.e) de la LGSS, que establece la extinción de la prestación por desempleo, entre otros supuestos, por pasar a ser pensionista de incapacidad permanente total, y la DA Tercera del RD 148/1996 de 5 de febrero, que, relativa a 'Reintegros de prestaciones indebidamente percibidas, reconocidas por otras entidades', dispone que: 'Cuando la entidad acreedora de las prestaciones indebidamente percibidas sea diferente de la que deba abonar la nueva prestación al deudor, el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas podrá efectuarse mediante su descuento de la cuantía que deba abonarse como primer pago al reconocerse la nueva prestación, cuando se trate de prestaciones incompatibles y siempre que ambas estén comprendidas en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social'.

Por lo tanto, no resulta conforme a derecho la suspensión decretada en el fallo sino que debe procederse a la devolución de lo que ha sido una prestación indebidamente percibida, efectuándose el descuento de la cuantía que debe abonarse como pago por la prestación reconocida. El actor debería devolver tanto el desempleo percibido como el importe de la incapacidad permanente parcial (lo que este recurso no discute), pero lo que no es correcto es suspender el abono de la IPT en los periodos en que se percibió el subsidio por desempleo, estando tal situación sobrevenida prevista en la norma antes transcrita.

La parte recurrente acompaña a su recurso determinados documentos al amparo del art. 233 de la LRJS, que admitimos por ser decisivos para la solución del pleito y no haberse podido aportar antes por ser de fecha posterior a la sentencia de instancia. En los mismos se comprueba que el procedimiento de descuento/ devolución ya ha sido iniciado por el SPEE, y resolución del INSS tras la comunicación de opción al beneficiario, en el que se indica que 'el pago de la pensión se iniciará cuando se haya enjugado la totalidad de las cantidades ya percibidas e incompatibles con la pensión, que son: Prestaciones por desempleo de los periodos 14/10/2015 a 30/11/2016, y de 01/01/2017 a 09/04/2017, por un importe de 7.185,20 € y la Indemnización por incapacidad permanente parcial de 37.799,19 €, lo que hace un total de 44.984,39 €.' También se indica en dicha resolución la suma pendiente de amortizar.

Por lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser estimado, debiendo ser revocado parcialmente el fallo de la sentencia en el sentido de descontar del importe de la prestación de IPT reconocida, la cuantía del subsidio por desempleo indebidamente percibido.



SEGUNDO.- Pasando al estudio del recurso de la Mutua Ibermutuamur, la misma comienza solicitando la revisión del hecho probado 4º, quedando así: 'En fecha 14/10/15, el EVI propone la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de Parcial, atendiendo a las discopatías multiples lumbares y cervicales, que limitan la movilidad dorsolumbar en más del 50%. En la misma fecha el Director provincial del INSS acoge íntegramente tal propuesta; y en su virtud, mediante resolución de 26/10/15, acuerda que el actor tiene derecho a la prestación de incapacidad permanente parcial, de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.002,50 €, total 48.060 € íntegros, siendo responsable de su pago IBERMUTUAMUR en un 100%. La mutua responsable del pago podrá aplicar las retenciones que procedan por el impuesto sobre la renta de las personas físicas.

El 11-11-2015 se notifica tal resolución a la Mutua, que en fecha 17/11/15 transfiere a la cuenta bancaria del actor, la suma total de 37.799,19 €'.

Lo que constituye propiamente la modificación interesada por la Mutua es que tras la cifra '48.060 €' conste el calificativo 'íntegros', y que mutua responsable del pago podrá aplicar las retenciones que procedan por el impuesto sobre la renta de las personas físicas. Pero no damos lugar a las adiciones por ser intrascedentes para alterar el signo del fallo. El colocar el calificativo de 'íntegros' tras la suma de 40.060 €, es innecesario, dado que en materia de bases reguladoras y prestaciones en general, se parte de cantidades en bruto, siendo otro tema el de la tributación y sus sujetos obligados, resultando asimismo innecesario que se haga constar que la mutua responsable del pago podrá aplicar las retenciones que procedan por el impuesto sobre la renta de las personas físicas, pues nadie lo discute como tampoco, obviamente, la existencia de una determinada normativa fiscal.

Recordemos que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el/la Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba, lo que no acontece en el supuesto de autos, como tampoco que haya omitido extremos o datos trascedentes para la resolución del litigio. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ser sustituido por la particular valoración del recurrente como tampoco, ni siquiera, por la que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia la no aplicación de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre del IRPF, arts. 7, 17-2-a) y 18; RD 439/2007, art. 11-1 así como el art. 71 del RD 1415/2004 que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la SS de 2004 en relación con el art.

55.1 de la LGSS. Se indica que las indemnizaciones a tanto alzado que se satisfacen como consecuencia de situaciones de IPP están sometidas a tributación por IRPF y a su sistema de retenciones a cuenta, no siendo rentas exentas. Muestra su disconformidad con la declaración efectuada por la juez a quo en cuanto a que condena a la Mutua, a compensar directamente del importe de la prestación con el nuevo grado reconocido, la cantidad percibida en concepto de indemnización a tanto alzado por la pensión de IPP. Solicita que el descuento en la capitalización del coste renta de la pensión de IPT, debe ser el importe íntegro reconocido como indemnización (48.060 €), y no el percibido (37.799,19 €), porque en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto por el trabajador que percibiría dos veces el importe de la retención (la primera por el ingreso que a favor del Tesoro y en concepto de retención a cuenta del IRPF efectuó por la Mutua cuando le abonó la indemnización; y un segunda al impedir que la Mutua descuente el total del importe íntegro). Por todo ello interesa que la última frase del fallo de la sentencia recoja el descuento del capital coste renta de la cantidad de 48.060 € ya abonada al actor en concepto de incapacidad permanente parcial.

Pues bien, lo primero que debemos indicar es que el litigio que ha llegado a suplicación versó sobre el grado de incapacidad permanente del trabajador, al hallarse dicha parte disconforme con la incapacidad permanente parcial concedida, por creerse acreedor de un incapacidad total para la profesión habitual, lo que le fue reconocido por sentencia. El planteamiento de cuestiones de naturaleza tributaria constituye una cuestión nueva, y como tal vedada al recurso extraordinario de suplicación. En este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001, según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

En cualquier caso, entendiendo que es un tema directamente emanado del fallo de la sentencia y haciendo abstracción de que sería una cuestión propia de la ejecución de la resolución final dictada, así como en aras de llenar al máximo el principio de tutela judicial efectiva, debemos indicar que corresponde a la propia Mutua regularizar la situación de lo que en su día retuvo, solicitando al Tesoro Público o a la Agencia Tributaria, la devolución de la suma descontada en el expediente de IP parcial. La normativa citada como infringida no resulta aplicable, no siendo procedente en este proceso de seguridad social, deducir al actor el importe íntegro de la indemnización, es decir, los 48.060 €, pues tal cifra nunca fue abonada al trabajador, al cual la Mutua le transfirió la suma total de 37.799,19 € (hecho probado 4º), al haber deducido previamente el importe de las retenciones. Es evidente que no se pueden duplicar las retenciones ni generar enriquecimientos injustos, pero debe la Mutua regularizar la situación que expone con el organismo pertinente, y ello con independencia del actor, al cual se le debe restar lo que percibió por la IPP, es decir los 37.799,19 €, y así consta en la resolución del INSS aportada como documento con el recurso del demandante (que hemos admitido) al referirse a cantidades ya percibidas e incompatibles con la pensión.

Por lo razonado, procede la desestimación del recurso interpuesto por la Mutua Ibermutuamur.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de enero de 2018, que revocamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la suspensión de la prestación concedida, durante los periodos de cobro de subsidio por desempleo de 5/08/15 a 30/11/16 y de 1/01/17 al 9/04/17, acordando en su lugar que procede descontar del importe de la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida, la cuantía del subsidio por desempleo indebidamente percibido.

Desestimamos el recurso formulado por la Mutua IBERMUTUAMUR contra la sentencia arriba reseñada.

Se decreta la pérdida para la Mutua recurrente, en su caso, de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente Mutua Ibermutuamur a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 350 euros.

Sin costas para la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3724 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.