Sentencia SOCIAL Nº 132/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1939/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00132/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2020 0000260

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001939 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000132 /2020

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ñaALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, Jose Enrique

ABOGADO/A: ROBERTO MANGAS MORENO, YOLANDA LASTRA PEREZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, Jose Enrique , MINISTERIO FISCAL , ILUNION SEGURIDAD S.A.

ABOGADO/A:ROBERTO MANGAS MORENO, YOLANDA LASTRA PEREZ , , NIEVES VALLE DE LA RED

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Sentencia nº 132/21

En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001939/2020, formalizado por el Letrado DON ROBERTO MANGAS MORENO, en nombre y representación de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, así como el formulado por la Letrada DOÑA YOLANDA LASTRA PÉREEZ, en nombre y representación de DON Jose Enrique, contra la sentencia número 208/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000132/2020, seguidos a instancia de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA y Jose Enrique frente a MINISTERIO FISCAL, ILUNION SEGURIDAD S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA y Jose Enrique presentaron demanda contra MINISTERIO FISCAL, ILUNION SEGURIDAD S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208/2020, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMERO.- El demandante Jose Enrique ha venido prestando servicios en la empresa demandada ILUNION SEGURIDAD, S.A., tras ser subrogado el 1-1-2019 procedente de Garda Servicios de Seguridad, S.A., con una antigüedad de 1-7- 2007, categoría de vigilante de seguridad, jornada a tiempo completo, y percibiendo un salario de 54,33 euros brutos diario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El trabajador demandante está afiliado al sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, y el 6-2-2019 ese sindicato remitió escrito a la empresa en que se le comunicaba su nombramiento como delegado de la sección sindical de ILUNION SEGURIDAD, S.A., respondiendo la empresa el 14-2-2019 al sindicato en el sentido de que se le tenía por portavoz, sin que pudiera tener la consideración de delegado sindical al no cumplirse los requisitos del art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, a lo que se aquietó el sindicato. En el ejercicio de esa actividad, el demandante presentó denuncia por infracción de normas laborales frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo en relación a la confección de los cuadrantes, y ante la Dirección General de Trabajo por falta de pago de horas extras, y vestuario y taquillas. También se presentó denuncia por acoso ante la Inspección de Trabajo en que se relacionaba trato inadecuado y falta de respeto, y también presentó demanda por reclamaciones salariales a la empresa. El sindicato UGT, a través de sus representantes, también ha formalizado denuncias ante la Inspección de Trabajo y Delegación de Gobierno.

TERCERO. - El pasado día 16-12-2019, Íñigo, a la sazón presidente del comité de empresa, remitió a ésta listado de mensajes remitidos por el demandante al grupo de whatsapp en que participaban varios de los trabajadores de Ilunion Seguridad, del servicio del cliente Renfe Asturias, que le había remitido al Sr. Íñigo los participantes del grupo Eliseo y Ernesto.

CUARTO.- La empresa acordó el 26-12-2019 incoar expediente disciplinario al trabajador, en que presentó comunicación el sindicato Alternativa Sindical el 10-1-2020 y el propio trabajador el 2-1-2020, para indicar que no participaba en ningún grupo de whatsapp con el Sr. Íñigo.

QUINTO.- La empresa notificó al demandante carta de despido disciplinario el 13-1-2020, con efectos de esa misma fecha, que se da íntegramente por reproducida, que al mismo tiempo fue comunicada al comité de empresa.

Se dan por probados los hechos contenidos en la carta de despido.

SEXTO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 20-2-2020, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Jose Enrique, siendo coadyuvante ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, contra la demandada ILUNION SEGURIDAD, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, y declaro el despido impugnado como PROCEDENTE, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA y por Jose Enrique formalizándolos posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de diciembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del trabajador en materia de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, que subsidiariamente plantea como despido improcedente, declara que el despido disciplinario aplicado al demandante es procedente y absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda, que ahora reproduce la parte actora a través del recurso de suplicación.

La sentencia cuenta con dos recursos, el que interpone el demandante y el del sindicato que actuó a título de coadyuvante. La empresa demandada impugna el recurso del primero para apostar por la corrección procesal, fáctica y sustantiva de la sentencia recurrida.

El trabajador utiliza los tres motivos de recurso previstos en el artículo 193 LRJS. Al amparo de la letra a) de ese precepto (dice artículo 193.2) insta la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento en que incurrió en la infracción del artículo 218 LEC, por incongruencia omisiva. Fundamenta el motivo en que impugnado el despido como nulo por vulneración de varios derechos fundamentales, identificados y explicados en el hecho noveno de la demanda, la sentencia de instancia no resuelve sobre todos y cada uno de ellos, en concreto no contiene ni mínima referencia a la vulneración de la libertad sindical y a la vulneración de la garantía de indemnidad, no valora la prueba aportada por esta parte para demostrar la intensa actividad reivindicativa del trabajador, ni se pronuncia acerca de si ha quedado acreditada la existencia de indicios racionales que generen la sospecha de que la vulneración de esos dos derechos fundamentales está en la causa del despido, para desde ahí abrir la carga de la empresa de acreditar que el despido obedece a causas totalmente ajenas a la actividad sindical y reivindicativa desplegada por el demandante, y que aplica la medida porque es la razonable y proporcionada a las circunstancias del caso concreto. Añade que, aun siendo la nulidad de la sentencia un mecanismo excepcional, en este caso es necesario que la sentencia se pronuncie sobre la pretensión expresamente planteada en la demanda, pues al no hacerlo impide a la parte defenderse a través de la impugnación de los motivos que lleven al juzgador a rechazarla.

El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados ( art. 193.b LRJS) interesa cuatro revisiones de hecho. La primera, para añadir datos al hecho probado 2º, que permiten identificar todas y cada una de las denuncias presentadas por el demandante frente a la empresa, ante quién, porqué, cuándo y a título de qué, así como de las reclamaciones directas que dirigió al departamento de recursos humanos de la empresa, y la demanda frente a la misma; además de identificar y singularizar las denuncias presentadas contra la empresa por parte del sindicato UGT (cuándo, dónde y materia). La segunda, para incluir un primer párrafo en el hecho probado 3º, relativo a comunicación del trabajador dirigida al presidente el comité de empresa, como antecedente inmediato a la actuación del mismo descrita en ese ordinal. La tercera, para introducir un hecho probado 5º bis, que sirve para identificar el teléfono que utiliza el demandante para conversar en el grupo de whastapp al que se refiere la carta de despido, y la participación de otros trabajadores de la empresa. La cuarta, para añadir un hecho probado 5º ter, con el que dejar constancia de determinado proceso de incapacidad temporal del demandante.

A través del motivo de recurso basado en censura jurídica ( artículo 193.c) denuncia la infracción de varios preceptos del Estatuto de los Trabajadores, de la Constitución Española y de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Estructura la denuncia en tres bloques: En el primero incluye los artículos 55.5 y 4.e) ET, 108.2 LRJS, 14, 28.1, 24.1, 18.3 y 20.1 CE, en lo que se refiere a la pretensión principal de la demanda sobre nulidad del despido y sus consecuencias, incluida la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios en importe de 40.000€. En el segundo se refiere a los artículos 96.1 y 181.2 LRJS, en materia de prueba y derechos fundamentales. En el tercero invoca los artículos 54.2 c) ET y el 78.10 del Convenio colectivo de empresa, que pone en relación con el principio de proporcionalidad y la teoría gradualista aplicables en los despidos disciplinarios. Todo ello con intercalado del texto de alguna sentencia, cita de otras del TS y de argumentos basados en afirmaciones de hechos y remisión al soporte probatorio de base (documental y testifical).

El sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada interpone recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c LRJS y dice infringido en la sentencia de instancia el artículo 24.2 CE, porque (sic) en la misma se han observado varias omisiones en cuanto a los hechos alegados y las pruebas practicadas, suponiendo que dicha incongruencia supone una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en ese artículo, que afecta al Fallo de la sentencia. Añade que la omisión de hechos se aprecia a través del recurso de la parte demandante, y que los silenciados en la sentencia resultan fundamentales para valorar si la empresa vulneró la libertad sindical. En todo lo demás dice adherirse al recurso interpuesto por el demandante.

SEGUNDO.-Se impone en primer lugar la respuesta a la denuncia de infracción de normas procesales susceptibles de generar indefensión, que la parte actora pone en relación, en concreto, con el artículo 218 LEC, y la coadyuvante con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.2 CE. Aunque esta última dice recurrir al amparo del artículo 193.c) LRJS, en realidad, al igual que la parte actora, nos sitúa ante el motivo de recurso de la letra a) de ese precepto, que señala que ' el recurso de suplicación tendrá por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento procesal de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

A este motivo de recurso la empresa opone la inexistencia de incongruencia omisiva como la denunciada, en una sentencia en la que observa la debida correlación entre los términos del debate y la respuesta judicial, pues desestima todas las pretensiones de nulidad o improcedencia del despido, analiza la responsabilidad del demandante en relación con los hechos objeto de sanción y, en el caso de considerar que no responde expresamente a todos y cada uno de los argumentos, el conjunto se ha de entender explícitamente desestimado, ante la obviedad de que un despido que resulta procedente lo es porque no se comparte ninguno de los argumentos por los que de contrario se pretendería su nulidad o improcedencia. Alega que siendo la nulidad de la sentencia un remedio extraordinario, se reserva para supuestos en que no resulte posible al recurrente arbitrar adecuadamente su defensa a través de los motivos de recurso en revisión de hechos probados y de derecho aplicado.

El artículo 218 LEC señala que '(1). Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. (2). Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. (3). Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Aunque la coadyuvante cita el artículo 24.2 CE, entendemos que la parte se refiere al primer apartado de ese precepto, pues claramente apunta al derecho a la tutela judicial efectiva que ahí se reconoce en un texto que dice ' todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión'.

La doctrina consolidada del TC ( SSTC 91/2003 de 19 de mayo, 218/2003 de 15 de diciembre, 4/2016 de 16 de enero, 138/2007 de 4 de junio, 87/2008 de 21 de julio) define la incongruencia como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, lo que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal. Cuando de incongruencia omisiva o ex silentio se trata, señala que tal se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

El TS se hace eco del criterio del TC antes expuesto y aprecia incongruencia omisiva en supuestos de sentencias que no resuelven pretensiones de las partes que requieren respuesta específica, al tiempo que precisa sobre esta figura jurídica del siguiente modo: (i) no toda falta de respuesta judicial infringe el artículo 24.1 CE, para que la omisión alcance relevancia constitucional es necesario que la cuestión haya sido efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno; (ii) es preciso que la omisión denunciada se refiera a pretensiones debidamente formuladas por las partes en el proceso y por tal se tienen también las alegaciones de las partes si son fundamentales porque vertebran el propio razonamiento; (iii) la respuesta judicial puede otorgarse a través de una respuesta tácita, cuya presencia en el caso exigirá una particularizada y minuciosa atención al tenor de la resolución recurrida; (iv) la omisión lo ha de ser a cuestiones que de haber sido consideradas en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, en otro caso la falta de respuesta carece de relevancia material ( STS 476/2018, entre otras muchas).

La respuesta a la cuestión sometida a consideración de la Sala nos lleva a examinar qué recoge la sentencia en cuanto a los derechos fundamentales que la parte actora vincula con la nulidad del despido disciplinario del trabajador, para contrastarlo con la respuesta de la sentencia de instancia. En la demanda la parte actora acciona frente a Ilunión Seguridad SA, para impugnar el despido disciplinario fechado el 13/1/2020. El demandante se presenta como trabajador por cuenta de esta empresa por subrogación de 1/1/2019, en la prestación de servicios de vigilante de seguridad con una antigüedad del año 2007, afiliado al sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de la Seguridad Privada, portavoz de la sección sindical del mismo en la empresa, además de coordinador de organización de la Federación Asturiana de ese sindicato, con activa función sindical por su parte materializada en numerosas denuncias, petición de explicaciones y reclamaciones en materia laboral. En el hecho probado noveno argumenta que en el despido concurren irregularidades que son causa de nulidad, cuando menos de improcedencia, y como causas de nulidad apunta cinco, que indentifica en otros tantos apartados separados; a) despido como culminación del acoso laboral al que fue sometido el demandante desde que en febrero de 2019 iniciara la acción sindical en defensa de los derechos de los trabajadores y de los propios, con menoscabo de su dignidad y vulneración de la garantía de indemnidad; b) discriminación por ser el demandante portavoz de la sección sindical de Alternativa Sindical y relación directa del despido con la acción sindical desempeñada, con vulneración de la libertad sindical; c) represalia por las acciones ejercitadas por el demandante frente a la empresa en defensa de los derechos de la plantilla y de los propios, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad; d) despido fundado en prueba obtenida con vulneración del secreto de las comunicaciones; e) vulneración de la libertad de expresión.

Cada uno de esos apartados de la demanda contiene un relato, unas veces amplio, otras conciso, sobre los hechos o la realidad en que se asienta la denuncia de la vulneración de cada derecho fundamental citado como motivo de nulidad del despido. En la parte de la demandada destinada a explicar el 'fondo del asunto' encontramos la cita de cada uno de los preceptos de la CE concernidos en esa seriada denuncia, artículos 14, 15, 18.3, 20, 24,1 y 28.1.

La sentencia de instancia declara probado el hecho de la subrogación de la demandada en la relación laboral con el demandante, la negativa de la empresa a reconocerle la condición de delegado sindical y la admisión de su mera condición de portavoz del sindicato Alternativa Sindical, el ejercicio de esa actividad en relación con denuncias ante la Inspección de Trabajo y Dirección General de Trabajo por cuestiones sobre confección de cuadrantes, horas extraordinarias, transporte y vestuario, acoso con trato inadecuado y falta de respeto, y demanda de reclamación salarial; el papel del sindicato UGT, también denunciante ante aquellos organismos; la entrega que hace el presidente del comité a la empresa de una lista de mensajes del demandante emitidos en el grupo de whatsapp en el que participan varios trabajadores de la empresa destinados al servicio de seguridad del cliente Renfe Asturias, recibidos de manos de otros dos trabajadores; la apertura por parte de la empresa de un expediente disciplinario, con traslado al trabajador y al sindicato para alegaciones; entrega al trabajador y al sindicato de la comunicación de despido disciplinario, que dice da por reproducida (no identifica el contenido de la carta en cuanto a hechos imputados al trabajador, ni siquiera el documento soporte de la misma) y (sic) da por probados los hechos contenidos en la carta de despido (hechos que no identifica ni describe).

En fundamentos de derecho la sentencia dice extraído el relato de hechos probados de la prueba documental y testifical aportada. Parte de que están probados los hechos descritos en la carta de despido en la medida en que los mensajes que llegaron a la empresa los obtuvo el presidente del comité de manera lícita porque otros trabajadores participantes en el grupo de whatsapp se los entregaron, y así lo manifestaron al declarar como testigos en juicio; la sentencia utiliza ese argumento para descartar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al tiempo que tiene por no fragmentadas y reales las conversaciones tal y como se presentaron al Sr. Íñigo (conversaciones, comentarios o mensajes que no identifica, describe, ni introduce en la sentencia si quiera por el método de dar por reproducido el soporte probatorio de que se trate en cuestión), pues -dice-no hay prueba en contra que lo desvirtúe. Descarta, también, la vulneración del derecho a la libertad de expresión, en la medida en que los términos con que se expresó el demandante tienen un significado injurioso y vejatorio que rebasa los márgenes de esa libertad, sin que resulten en modo alguno necesarios incluso si se contemplara la situación desde un contexto de conflicto. Sobre el denunciado acoso señala que el demandante se refirió a un compañero de trabajo con manifestaciones vejatorias e intimidatorios, y también se refirió a la empresa y a la vinculación de esta con personas dependientes, palabras de tal significado que -afirma- justifican el despido, una respuesta empresarial que considera proporcionada, vista la zozobra que las palabras del demandante suscitó en alguno de los integrantes del grupo de whatsapp.

Una extensa demanda obtiene por respuesta una escueta sentencia, pero no es la parquedad de la resolución judicial lo que puede dejar indefensa a la parte actora, la indefensión llega de la falta de respuesta a la expresa denuncia de la infracción de los derechos de libertad sindical y de la garantía de indemnidad, que el demandante expuso con claridad en la demanda, entre otras causas de la nulidad del despido. La sentencia, ciertamente lacónica en la respuesta a cuantas denuncias incluyó el demandante en la demanda, tanto desde el punto de vista de los hechos como del razonamiento jurídico que dedica a algunos de ellas, en un supuesto como el presente en que se somete a análisis, valoración y decisión judicial lo más esencial del derecho, esto es, los derechos fundamentales, produce la indefensión alegada en el recurso cuando ni siquiera responde a la denuncia de la vulneración de la libertad sindical y de la tutela judicial en la versión garantía de indemnidad, motivo de nulidad del despido que la parte actora planteó abiertamente, de manera autónoma o separada y tan principal como cualquier otra de las denuncias de vulneración de derechos fundamentales.

La clase de procedimiento al que asistimos no autoriza, como quiere ver la parte recurrida en el impugnación del recurso, respuestas desestimatorias implícitas, consustanciales a la declaración de la procedencia del despido, pues a través de la demanda la parte actora abrió el debate a un despido disciplinario pluricausal.

Tal y como obliga expresamente el artículo 182 LRJS, puesto en relación con el 177, el 181.2 y el 184, todos ellos incluidos en el capítulo dedicado a los procedimientos de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, en los procedimientos en los que el trabajador considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de discriminación y del acoso (....), en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandante la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (...), la sentencia declarará la existencia o node vulneración de derechos fundamentales y libertades pública, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

Sujeta la respuesta judicial a la doctrina constitucional, la sentencia que resuelve sobre la impugnación de un despido disciplinario que la parte actora plantea de acuerdo a esa modalidad de pluricausalidad, no puede desconsiderar las pautas marcadas por el TC ( SSTC 7/1993, 14/2002, 48/2002, 41/2006, 138/2006, 125/2008), recordadas en la STC 203/2015, de 5 de octubre; una sentencia esta última que encontramos citada expresamente en la sentencia de instancia para reforzar la tesis desestimatoria de la vulneración de la libertad de expresión en este caso. Sobre el despido disciplinario pluricausal el TC señala que ' la acreditación de la causa legal disciplinaria alegada no excluye por defecto o automáticamente la vulneración del derecho fundamental invocado cuando existen indicios de lesión',de ahí que resulte necesario analizar en cada caso el panorama indiciario, que ' podrá neutralizarse: (i) acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, aunque solo y siempre que - y este será el parámetro de constitucionalidad- ese resultado probatorio pruebe efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado, la declaración de procedencia del despido no permite descartar por tanto - en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales; (ii) alternativamente, los indicios también podrán ser contrarrestados, incluso si no llega a probarse el incumplimiento disciplinario aducido en la carta de despido (también, por tanto, si el despido no es declarado procedente), cuando el empresario demandado demuestre que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se denuncien vulnerados, que es, de nuevo, lo trascendente desde la perspectiva constitucional'; y en el análisis de la prueba indiciaria, su finalidad y el doble plano probatorio en que se articula, añade que ' el ejercicio pasado de un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria (...) Es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo de un derecho, porque solo así se logrará poner en duda el fundamento resolutorio invocado por la empresa'.

La sentencia recurrida no da respuesta a la pretensión del demandante sobre nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales identificados en el recurso como omitidos y silenciados hasta el punto de no contar si quiera con mención, por somera que pudiera ser, en el razonamiento jurídico de la sentencia; no cumple el cometido ineludible de fundamentar por qué el despido no resulta nulo desde la óptica de esos particulares derechos invocados por el demandante, pues ni siquiera aborda el debido análisis a que obliga el ya citado y trascrito artículo 181.2 LRJS.

El artículo 202.1 LRJS impone la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento en que se cometió la infracción de las normas o las garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193. En el apartado segundo deja a salvo la posibilidad de que la Sala resuelva lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, si la infracción cometida versará sobre las normas reguladoras de la sentencia (como es el caso) siempre que pueda hacerlo, porque sean suficientes los hechos probados de la resolución recurrida o no siéndolo se puedan completar por el cauce procesal correspondiente, esto es, a través de la integración de los hechos necesarios que resulte posible en un adecuado motivo de recurso basado en revisión de hechos probados.

En el caso que nos ocupa, a la falta de respuesta judicial a las pretensiones de la parte actora, se añade la ausencia de los hechos probados indispensables para responder a las mismas desde el obligado análisis indicado en líneas precedentes y la ponderación que exigen los derechos fundamentales en ciernes. El recurso de la parte actora, aunque aporta algunos de esos hechos a través del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, no completa el mínimo imprescindible en este caso, ni puede hacerlo dentro de los estrictos límites que configuran este recurso. En consecuencia, resulte ineludible anular la sentencia de instancia, para corregir los defectos de procedimiento analizados en la presente, reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia.

VISTOlo expuesto

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia dictada de 21 de septiembre de 2020 en el procedimiento 132/2020 del Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, que se anula y deja sin efecto.

Se reponen las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que el Magistrado de instancia pueda dictar otra con libertad de criterio, que corrija las infracciones de normas procesales identificadas en la fundamentación jurídica de la presente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.