Sentencia SOCIAL Nº 1320/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 901/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01320/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0004858
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000901 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000553 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña HIJOS DE JUAN PUJANTE S.A., MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: PABLO MARTINEZ-ABARCA DE LA CIERVA, JOSÉ ANTONIO LÓPEZ SABATER
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Víctor , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JOSE ANDRES GARCIA OLIVER, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
En MURCIA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. RICARDO BARRIO MARTÍN, de acuerdo
con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y
deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En los presentes recursos de suplicación interpuestos por MUTUA FREMAP y por HIJOS DE JUAN PUJANTE,
S.A., contra la sentencia número 316/2017 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 16 de
octubre de 2016, dictada en proceso número 553/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Víctor frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRBAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 161 y a la empresa HIJOS DE JUAN PUJANTE, S.A.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO
BARRIO MARTÍN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El demandante, D. Víctor , con D.N.I. NUM000 y nacido el día, nacido el día NUM001 de 1970 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº con el nº NUM002 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 1 de julio de 2014 cuando prestaba sus servicios por cuenta y orden de la entidad demandada 'Hermanos Pujante, S.A.' como 'operario en matadero de aves', teniendo ésta última entidad cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con 'Fremap, Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 161'.-

SEGUNDO. El demandante había sido contratado por la entidad demandada en fecha 30 de junio de 2014en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción.-

TERCERO. Conforme a la vida laboral obrante en Autos, el demandante figura en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con un total de días cotizados de 7.948 días.-De esa vida laboral se desprende que el actor prestó servicios por cuenta y orden de las siguientes empresas: -'Mercamurcia, S.A.' desempeñando la profesión de 'Ayudante Regulación (matarife) en los siguientes periodos: del 14 de enero de 2002 al 5 de julio de 2005, del 25 de agosto del 2005 al 26 de septiembre de 2005 y del 18 de diciembre de 2013 al 17 de enero de 2014, teniendo un total de 1.269 días cotizados.--'Forjados Bernabé, SA' desempeñando la profesión de 'chofer-camión' en el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2008, con un total de 1.197 días cotizados.--'TCR Comunicaciones, S.A.' desempeñando la profesión habitual de 'especialista' en el periodo comprendido entre el15 de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, con un total de 1050 días cotizados.-

CUARTO. A consecuencia del accidente de trabajo referido en el precedente ordinal, el demandante fue dado de baja por los servicios médicos de la Mutua demandada en fecha 1 de julio de 2014, con el diagnóstico de 'traumatismo contuso muy severo ocular izquierdo con catarata traumática, luxación de cristalino, hemorragia vítrea y hemorragia subrretiana', permaneciendo en tal situación de baja hasta que, en fecha 10 de mayo de 2016, fue dado de alta por los mismos servicios médicos, haciéndose constar en el parte de alta que la causa de ésta era la de 'curación con secuelas'.-

QUINTO. En fecha 21 de abril de 2016 la Entidad Colabora eleva ante la Entidad Gestora Propuesta relativa a la declaración del demandante afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables conforme a Baremo nº 3 en la cuantía de 1920 euros.-

SEXTO. Mediante Resolución dictada por el INSS en fecha 2 de marzo de 2017 se declaró al demandante afecto de Incapacidad Permanente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual, reconociéndosele el derecho a percibir una indemnización de 36.930,72 euros (equivalente a 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.538,78 euros) con cargo a la mutua demandada.-El Informe Médico de Síntesis es de fecha 28 de mayo de 2010 y el Dictamen-Propuesta del EVI es de fecha 1 de marzo de 2016.- SEPTIMO. Disconforme con la Resolución a que se refiere el ordinal precedente el demandante interpuso reclamación previa en solicitud se reconociese al demandante la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, que fue desestimada por nueva Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 28 de julio de 2016.- OCTAVO. Disconforme con la Resolución a que se refiere el ordinal precedente la empresa demandada interpuso reclamación previa en solicitud se declarase al demandante afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, que fue desestimada por nueva Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 28 de julio de 2016.- NOVENO. Como derivadas del accidente de trabajo sufrido en fecha 1 de julio de 2014 el demandante padece, en la actualidad, las siguientes secuelas o dolencias: traumatismo contuso muy severo ocular izquierdo con catarata traumática, luxación de cristalino, hemorragia vítrea y hemorragia subrretiana, extropia con diplopía con deslumbramiento y fotofobia por aniridia traumática y Agudeza Visual de 1 en ojo derecho y de 0,4 en ojo izquierdo. Limitado para actividades laborales que precisen alto requerimiento visual, discriminación visual fina y acomodación.- DECIMO. La base reguladora anual de la prestación por Incapacidad Permanente Total que, como derivada de accidente de trabajo, el demandante reclama en el presente pleito, ascendería a 16.729,25 euros.'

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Víctor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra 'Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 161' y contra la empresa 'Hijos de Juan Pujante, S.A.', y en consecuencia, absuelvo a los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. Al tiempo, que desestimando íntegramente la demanda acumulada a las presentes actuaciones con el número de Autos 636/16 seguidos ante el Juzgado de Lo Social nº 5 de esta Capital a instancias de la mercantil 'Hijos de Juan Pujante, S.A.', contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra 'Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 161' y contra D. Víctor , y por ende, debo de absolver y absuelvo a los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Antonio López Sabater en representación de la parte demandada MUTUA FREMAP, y por la Letrada Dª. María José Martín Pignatelli.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto por MUTUA FREMAP ha sido impugnado por el Letrado D. José Andrés García Oliver en representación de la parte demandante y por la Letrada Dª. María José Martín Pignatelli en representación de la parte demadada HIJOS DE JUAN PUJANTE S.A.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El trabajador fue declarado por el Inss en situación de ipp para su profesión habitual derivada de at, tomando como profesión habitual la de 'operario de matadero de aves'. La parte demandante (trabajador) presentó demanda solicitando que fuera declarado en situación de ipt derivada de at para su profesión habitual que, según periodos de cotización, debía ser la de ayudante de regulación (matarife), especialista o chófer de camión.

Al mismo tiempo, la empresa interpuso demanda por la que solicitaba que se revocara la resolución del Inss, declarando al demandante afecto de LPNI derivadas de AT para la profesión de operario de matadero, que era la profesión desempeñada al tiempo del accidente de trabajo. La Mutua se adhirió a la demanda interpuesta por la empresa. La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas.

La Mutua interpone recurso de suplicación solicitando revisión de hechos probados conforme al art. 193.b) de la LRJS e infracción de normas jurídicas conforme al art. 193.c) de la LRJS. La empresa interpone recurso de suplicación invocando infracción de normas jurídicas conforme al art. 193.c) de la LRJS.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- La parte recurrente (Mutua) interesa la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de conformidad con el art. 193.b) de la LRJS.

La parte recurrente solicita que el hecho probado cuarto tenga la siguiente redacción: 'A consecuencia del accidente de trabajo referido en el precedente ordinal, el demandante fue dado de baja por los servicios médicos de la Mutua demandada en fecha 1 de julio de 2014, con el diagnóstico de 'traumatismo contuso muy severo ocular izquierdo con catarata traumática, luxación de cristalino, hemorragia vítrea y hemorragia subrretiana', permaneciendo en tal situación hasta la fecha de resolución del INSS, de 11 de mayo de 2016, que al declarar como definitivas las secuelas del demandante, puso fin a la situación de baja por incapacidad temporal con fecha de 10 de mayo de 2016'.

Procede desestimar el motivo de recurso, ya que la redacción propuesta no es trascendente para resolver las cuestiones de fondo del asunto y no supondrían alteración del fallo.

FUNDAMENTO

TERCERO.- La parte recurrente (Mutua y empresa) interesa la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de conformidad con el art. 193.b) de la LRJS.

La parte recurrente solicita que el hecho probado sexto tenga la siguiente redacción: 'El Informe Médico de Síntesis, de fecha 1 de marzo de 2016, propone el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes.

Por su parte, el Dictamen - Propuesta del EVI es de fecha 2 de mayo de 2016.' Procede estimar el motivo, ya que de la lectura de los documentos obrantes en el expediente administrativo se constata el error tipográfico en el hecho probado sexto de la sentencia.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Sobre la base del art. 193.c) de la LRJS las partes recurrentes (Mutua y empresa) alegan infracción de los arts 193, 194 y 201 de la LGSS y jurisprudencia concordante en cuanto al concepto de la profesión habitual a los efectos de valorar la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

El art. 194.2 LGSS dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'.

Por su parte el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dictada como desarrollo reglamentario de la Ley establece que ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente , sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización ' La mutua y la empresa defienden en sus recursos que la profesión habitual del trabajador a efectos de valorar la incapacidad permanente es la de operario de matadero y no la de ayudante de regulación (matarife), ya que aquella era la profesión que estaba desempeñando en el momento de sufrir el accidente de trabajo. No obstante, la literalidad de las normas enunciadas anteriormente exige que la profesión habitual a los efectos de valorar una incapacidad permanente derivada de at es la que 'normalmente' se venía desempeñando al tiempo de sufrir el AT. En el presente caso, el trabajador solo había desempeñado la profesión de operario de matadero durante un día con anterioridad al accidente de trabajo. Coincidiendo con la sentencia de instancia, no podemos afirmar que la profesión de operario de matadero era la profesión que 'normalmente' se venía desempeñando al tiempo de sufrir el accidente de trabajo, cuando solo desempeñó dicha profesión durante un día antes del accidente. Por lo tanto, consideramos que la valoración que hace la sentencia a la hora de fijar como profesión habitual la de ayudante de regulación (matarife) sobre la base de los periodos de cotización es correcta. Procede desestimar el motivo.

En cuanto al fondo del asunto, como ha venido señalando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 'para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará más penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo' (STSJ de 25 de enero de 2010 por todas).

En el presente caso, las dolencias de la parte demandante son: 'traumatismo contuso muy severo ocular izquierdo con catarata traumática, luxación de cristalino, hemorragia vítrea y hemorragia subrretiana, extropia con diplopía con deslumbramiento y fotofobia por aniridia traumática y Agudeza Visual de 1 en ojo derecho y de 0,4 en ojo izquierdo. Limitado para actividades laborales que precisen alto requerimiento visual, discriminación visual fina y acomodación'.

En este sentido, consideramos que no procede la estimación del recurso. Las partes recurrentes se acogen a los criterios derivados de la aplicación de la escala Wecker, en la que se fija como tributario de ipp para la profesión habitual la agudeza visual en puntuación de 24 ó más. A la misma conclusión se llegaría con el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que califica como tributario de ipp para la profesión habitual la pérdida de visión completa en un ojo, conservando visión en el otro. En el presente caso, el trabajador acredita una puntuación de 10 en escala Wecker. No obstante, ello ha de ser puesto en relación con la profesión habitual del trabajador, que, como hemos dicho, ha de ser la de ayudante de regulación (matarife), que tiene unos requerimientos visuales superiores, concretamente, de 3 sobre 4 según profesiograma facilitado por el Inss.

Por lo tanto, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia es correcta y procede desestimar los recursos.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por MUTUA FREMAP y por HIJOS DE JUAN PUJANTE, S.A., contra la sentencia número 316/2017 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 16 de octubre de 2016, dictada en proceso número 553/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Víctor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRBAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 161 y a la empresa HIJOS DE JUAN PUJANTE, S.A.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0901-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0901-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.