Sentencia Social Nº 1321/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2800/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 2800/09

Recurso contra Sentencia núm. 2800/09

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, seis de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1321/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2800/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 562/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de Jose Manuel , asistido por el letrado Rafael Mira Miralles, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PLAQUETAS GOMEZ SL Y MUTUA IBERMUTUAMUR, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de diciembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Manuel, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.;TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 274 y PLAQUETAS GOMEZ, S.L. sobre INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO; debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jose Manuel, con DNI. NUM000, con categoría de oficial 3º marmolista , sufrió un accidente de trabajo , el 18-09-06, mientras prestaba servicios para la empresa Plaquetas Gómez, S.L., dedicada a la actividad de mármoles y piedras, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente , con fecha 27-02-08 se dictó Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: Accidente laboral con contusión 5º dedo mano derecha y desgarro completo del plexor profundo.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 04-03-08, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 10-03-08, dictó Resolución por la que se declaraba a la parte actora afecto de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES, indemnizables conforme al baremo 81-IZ y 81-IZ, según la Orden Ministerial 1040/2005, de 18-04-05, con la cuantía de 840 Euros , siendo responsable de la prestación la Mutua Ibermutuamur.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa , mediante resolución del INSS de fecha 13-06-08, confirmando la Resolución anterior.

CUARTO.- La base reguladora de la Invalidez Permanente Total que solicita la parte actora, es de 23.367,31 euros/anuales y la Parcial de 1.941,85 euros/mes, que no ha sido controvertida por las partes.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Tras desgarro de espesor completo de flexor profundo de 5º dedo de la mano derecha, intervenido en Noviembre/2006. Secuelas en mano derecha , en persona zurda. Cicatriz palmar desde carpo a 5º dedo. Limitación en la movilidad del 4º y 5º dedo. Actitud flexo del 5º dedo desde articulación MCF y en 4º dedo desde la IFP. Limitación en la función de puño-garra para los dedos 4º y 5º: en 4º dedo limitada la flexión para IFP e IFD con distancia pulpejo-palmar de 1 cm. Y en 5º dedo: deformación con desviación radial de 30º y anquilosis.

SEXTO.- Se ha emitido el correspondiente informe por parte de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos.

SÉPTIMO.- Los trabajos que realizan los trabajadores con la categoría del actor, consisten en poner un bloque de mármol, con ayuda de una pala sobre una vagoneta, calzar el bloque con ayuda de cuñas que se introducen con ayuda de mazas y, una vez realizada la graduación, se introduce en la maquina cortabloques para proceder al corte; una vez cortada se traslada de forma manual a la descabezadora, consistente en otro disco que corta a la banda en losas de medidas variables y una vez cortadas son introducidas en palets de madera para su posterior embalaje y envio. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante LPL - .

Los dos primeros motivos de recurso están destinados a solicitar la nulidad de la Sentencia. En el primero de ellos se cita el art. 238.3 y siguientes de la LOPJ y concordantes de la L.E.C. alegando la parte recurrente que , en cuanto a la prueba practicada en la vista de juicio, la misma no queda reseñada suficientemente en el Acta de juicio. Así, en la pericial solicitada por la parte actora, solamente consta la ratificación en el informe aportado, sin que consten reseñadas las preguntas formuladas por el Juzgador y las partes y la respuesta del perito. Lo mismo indica de la pericial practicada a instancias de la contraria. El no haber recogido las respuestas ocasiona indefensión a la parte, la cual no puede hacer valer el resultado de las periciales practicadas en el acto del juicio, por lo que, en aplicación del art. 200 de la LPL se solicita la reposición de los autos al momento del señalamiento del juicio.

Pues bien , la nulidad solicitada debe ser rechazada. Dispone el art. 89.1. c) de la LPL que, durante la celebración del juicio se irá extendiendo la correspondiente acta, en la que se hará constar: 4º Resumen suficiente de los informes periciales, así como también de la resolución del Juez o tribunal en torno a las recusaciones propuestas de los peritos.

En el caso de autos el informe de los dos peritos obra íntegro, mediante su incorporación y ratificación posterior en el acto del juicio por cada uno de los peritos que compareció, lo que eleva el documento aportado a la categoría de prueba pericial. No consta la obligatoriedad legal de que obren en el acta las contestaciones de los peritos, ni se evidencia la producción de indefensión en este concreto caso. El juez forma su convicción de la totalidad de lo actuado , del material probatorio y de las alegaciones de las partes. Y el recurrente puede basar debidamente su recurso en el apartado b) del art. 191 de la LPL con fundamento en la prueba pericial, prueba que ha sido debidamente practicada.

También se solicita la nulidad por infracción de los arts. 89.1, 90.1 y 93 de la LPL, 230 de la LPOJ, 299 de la LEC, 1215 del CC y 24 de la C.E. , ya que solicitada la práctica de la pericial forense, la misma fue rechazada para la vista del juicio, sin perjuicio de acordarse para mejor proveer. No se efectuó protesta porque la recurrente estaba a la espera de que fuera acordada para mejor proveer, pero sin más trámite se ha dictado Sentencia, causándose indefensión.

Al respecto hemos de indicar que, según dispone el art. 88 de la L.P.L. en su punto 1 : " Terminado el juicio, y dentro del plazo para dictar Sentencia, el Juez o Tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, para mejor proveer , con intervención de las partes". Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones, el acordar llevar a cabo una diligencia para mejor proveer es potestad del Juzgador ya que el citado artículo emplea la expresión "podrá acordar" de donde se desprende la facultad de ello y no la obligación para el órgano judicial. La práctica de tales diligencias constituye una facultad meramente potestativa, soberana, exclusiva y propia, quedando a criterio del Juzgador su práctica y pudiendo el mismo decidir negativamente , existiendo un margen completo de discrecionalidad sobre las mismas (sentencia recaída en el rec. 1172-2008). Ninguna indefensión cabe apreciar ni causa alguna para decretar una nulidad de actuaciones, remedio sumamente restrictivo por la conmoción que el mismo produce. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva habiendo obtenido la parte una respuesta fundada en Derecho respecto de todas y cada una de las pretensiones esgrimidas. Quedan con ello desestimados los dos primeros motivos del recurso entablado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191 b) de la LPl se solicita la adición de un segundo párrafo en el ordinal primero de los hechos probados de la Sentencia recurrida con la siguiente redacción: "El 23 de enero de 2007, la mercantil PLAQUIETAS GOMEZ S.L, para la que trabajaba Don Jose Manuel, procedió a comunicar el despido con efectos en dicha fecha , alegando como causas según el tenor literal de dicha comunicación: "Desde su incorporación al trabajo después de su alta médica por accidente de trabajo de fecha 17 del presente mes de Enero, esta dirección ha comprobado que su rendimiento en el puesto de trabajo de uno de los cortabloques de la empresa, ha disminuido de forma considerable , puesto que de realizar (antes de su baja) de cinco a seis cajones de material cortado en una jornada normal de trabajo, ha pasado a realizar uno escasamente y haber roto (por caérsele al suelo) varias bandas de material cortado, alegando en su defensa no puede realizar más por que le duele la mano".

Basado tal texto en la carta de despido y en el informe de puesto de trabajo, dado que la primera es documento confeccionado por la empresa, careciendo de fehaciencia lo que en ella se recoge, y que el informe es documento de parte, los mismos no son hábiles para fundar una revisión fáctica, lo que nos lleva a desestimar el motivo. Es doctrina judicial consolidada, que esta Sala ha hecho suya en reiteradas Sentencias , la que entiende que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia es preciso que la modificación o, en este caso, adición pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, sin que pueda pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo , imparcial y desinteresado.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia la inaplicación de lo previsto en el art. 137.4 de la LGSS, subrayando la indefensión que le produce la falta de reseña de la prueba pericial (a lo que ya hemos contEstado) e indicando que existe una ausencia de valoración de prueba y razonamiento jurídico en la Sentencia a fin de justificar la conclusión alcanzada. Concluye diciendo que ha quedado acreditado que el actor se encuentra incapacitado para el desempeño de su profesión habitual, siendo merecedor de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que , "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; y en su número 3º que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

CUARTO.- Ante todo procede indicar que no existe una ausencia de valoración probatoria en el sentido indicado por la recurrente sino que el resultado de la misma alcanzado por el Juzgador no es compartido por dicha parte. Pues bien , de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, como tampoco de una parcial. En efecto, el recurrente presenta una serie de dolencias residuales que según el hecho probado 5º son: "Tras desgarro de espesor completo de flexor profundo de 5º dedo de la mano derecha, intervenido en Noviembre/2006. Secuelas en mano derecha, en persona zurda. Cicatriz palmar desde carpo a 5º dedo. Limitación en la movilidad del 4º y 5º dedo. Actitud flexo del 5º dedo desde articulación MCF y en 4º dedo desde la IFP. Limitación en la función de puño-garra para los dedos 4º y 5º: en 4º dedo limitada la flexión para IFP e IFD con distancia pulpejo-palmar de 1 cm. Y en 5º dedo: deformación con desviación radial de 30º y anquilosis".

De lo expuesto, tenemos como secuela objetivada más relevante y con relación en la incidencia respecto de la funcionalidad del demandante la de una limitación en la movilidad del 4º y 5º dedo en la mano derecha y en una persona que es zurda, así como una limitación en la función de puño-garra para los dedos 4º y 5º. Siendo ello así, la Sala entiende que la valoración que se realiza en la Sentencia recurrida respecto del alcance de tal limitación , no supone vulneración de los preceptos citados como infringidos en el escrito de recurso. Y ello porque, aun con tal limitación, el recurrente está en condiciones de realizar las fundamentales tareas de su profesión de oficial 3ª marmolista. A tenor de lo dispuesto en el hecho probado 7º (al cual hay que estar fundamentalmente por ser el mismo fruto de la valoración probatoria y referirse a las funciones efectivamente realizadas de forma continuada en el tiempo), "los trabajos que realizan los trabajadores con la categoría del actor, consisten en poner un bloque de mármol, con ayuda de una pala sobre una vagoneta, calzar el bloque con ayuda de cuñas que se introducen con ayuda de mazas y , una vez realizada la graduación, se introduce en la maquina cortabloques para proceder al corte; una vez cortada se traslada de forma manual a la descabezadora, consistente en otro disco que corta a la banda en losas de medidas variables y una vez cortadas son introducidas en palets de madera para su posterior embalaje y envio". Téngase en cuenta que se trata de un trabajo bimanual, que en la actualidad existen un buen número de medios auxiliares de ayuda y apoyo y, sobre todo, que el actor es zurdo, no constando ninguna limitación en el miembro superior izquierdo. El actor puede realizar los requerimientos de su profesión principalmente con la mano izquierda y ayudarse de la derecha, no evidenciándose imposibilidad para realizar las funciones fundamentales de su profesión habitual.

De todos modos, y aunque pudieran ser apreciables algunas limitaciones en el ejercicio de su profesión , no consta que éstas, o que la merma padecida, ocasionen al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. Hay que referirse a la capacidad global de la persona, y en estas coordenadas resulta de importancia destacar la escasa repercusión funcional de las secuelas descritas en el desempeño de su profesión habitual, o al menos en las tareas de su categoría. Hoy por hoy no existen datos suficientes para concluir que la parte recurrente está impedida para su trabajo habitual ni que en la misma concurre un grado de discapacidad igual o Superior al 33% en su rendimiento normal, ni que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos.

Por ello y en virtud de todo lo expuesto , procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

QUINTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Jose Manuel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante, de fecha 15 de Diciembre de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.