Sentencia SOCIAL Nº 1321/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2438/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1321/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 23 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2438/18, interpuesto por DON Tomás contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 22 de junio de 2018 en Autos número 213/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Tomás contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 213/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 22 de junio de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Tomás contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- D. Tomás , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1954, afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor bebidas, con efectos de 25/10/2007, por resolución de Inss obrante al folio 18 de autos, que se da por reproducida y con base reguladora de 861,45 euros (folio 19). Y ello previo informe médico de síntesis de fecha 2/10/2007 (folio 48 y siguientes) con juicio diagnóstico que sigue: intervenido de estenosis canal lumbar constitucional l4 l5 y l5 s1, rm 9/8/07 discartrosis l4 l5 y l5 s1, inicio de espondilolistesis l5 s1, pequeñas protusiones difusas l3 l4 y l4 l5. Y previo dictamen propuesta de Evi de fecha 17/10/2007 con el tenor que consta al folio 55 de autos que se da por reproducido.

El actor formuló demanda en reclamacion de que se le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta. Dicha demanda dio lugar a la tramitación de los autos 235/2008 del Juzgado de lo social nº 2 de Granada. Y en fecha 31/3/2009 se dicta sentencia por la que se desestima la demanda. Obra a los folios 154 y siguientes y se da por reproducida. En el hecho probado cuarto consta que los padecimientos que el actor comporta en realidad son: intervenido de estenosis canal lumbar constitucional l4 l5 y l5 s1, rm 9/8/07 discartrosis l4 l5 y l5 s1, inicio de espondilolistesis l5 s1, pequeñas protusiones difusas l3 l4 y l4 l5. Mejoria de dolor ciatalgico derecho tras intervención, pero persiste dolor lumbar, prescrita faja ortopédica, remitido a unidad de dolor, en tratamiento con medicación analgésica. Contraindicadas sobrecargas de columna, sd ansioso depresivo reactivo en tratamiento con psicofarmacos, semiologia ansioso depresiva leve.

2º .- En expediente de revisión, se emite informe médico en fecha 16/11/2009 (folios 72 y siguientes) y dictamen propuesta de Evi de 20/11/2009 (folio 80 de autos) con juicio diagnostico de lumbalgia postquirurgica, sd depresivo ansioso depresivo. El Inss deniega la petición al no haberse producido una agravacion suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total cualificada que tiene reconocido (folio 136) El actor formuló demanda en reclamacion de que se le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta. Dicha demanda dio lugar a la tramitación de los autos 86/2010 del Juzgado de lo social nº 3 de Granada. Y en fecha 17/1/2011 se dicta sentencia por la que se desestima la demanda. Obra a los folios 159 y siguientes y se da por reproducida. En el hecho probado cuarto consta que el actor presenta cuadro clinico residual de lumbalgia posquirurgica, y sd depresivo ansioso reactivo. Con las siguientes limitaciones: persistencia de dolor lumbar crónico y de carácter mecánico postquirúrgico (iq estenosis lumbar en 2016).

probable sd piernas inquietas, semiologia ansioso depresiva moderada, gran componente emocional reactivo a su patología orgánica de base. Dolor a la movilización extrema en hombro derecho, exploración: no signos comprensión radiculo medular, no contractura antialgica, bm y ba hombro derecho conservado, puntilla talón y deambulacion normal. No deterioro cognitivo Dicha sentencia fue confirmada en grado de suplicación 3º .- Por el actor se ha solicitado ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 3/12/2016 (folio 147), con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 3/12/2016 (obra al folio 98 autos), que se basa a su vez en el informe médico que obra al folio 94 y siguientes de los presentes autos.

4º .- No conforme con dicha resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta, la cual fue denegada por la entidad gestora.

5º .- El demandante presenta espondilodiscartrosis lumbar En el informe del medico evaluador consta 'exploración actual: beg, no sobrepeso, no signos inflamatorios articulares, ba en raquis lumbar levemente limitado por dolor, balance neurologico normal con maniobras de estiramiento radicular negativas y rot simetricos. Bm normal 5/5'. Folio 95 y 96, se dan por reproducidos.

En fecha 2/10/2016 ante la unidad de neurocirugia general no refiere clínica radicular y en informe de dicha unidad de esa fecha se recoge rm lumbar con resultado abundantes signos degenerativos en columna lumbar, de predominio en los últimos espacios, sin evidencia de compromiso radicular.

El actor esta en tratamiento en unidad de dolor, y en agosto de 2016 se indica que se le realiza infiltracion de anestesico local y corticoides si es satisfactorio se plantea infiltracion de toxina botulinica para dolor miosfacial superficial En marzo de 2018 sigue siendo atendido por la unidad de dolor que indica que 'revisión dolor algias brazo izdo y codo, algias en columna omalgia izda'.

El actor esta en seguimiento en unidad de urologia desde febrero 2014 por derivacion de map (folio 84) constando documentada como revision ultima en noviembre de 2016'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide, en grado de revisión de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que tiene reconocida, que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente a la resolución del INSS de fecha 3 de diciembre de 2016, que se la deniega.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se suprima el último párrafo del hecho probado quinto, adicionándose el siguiente texto: 'Sueño: duerme regular.

No se le va el dolor. Fragmentado. Se duerme y luego se despierta. Actividad. Se mueve lo justo. Ánimo.

Malo. Esta con lormetazepam, diazepam, pregabalina, clonazepam. Alto componente depresivo. Juicio clínico.

Espondiloartrosis. Limitación funcional. Raquialgia crónica.

PLAN ANALGÉSICO: PREGABALINA 150 mgr/12h DEXKETOPROFENO 25 mg/12h OXICODONA-NALOXONA 10/5 d-c Tramadol si dolor.

Infiltración miosfacial trapecio izdo Movilización activa Además le han prescrito TAPENTADOL (ya tiene oxicodona). CREO OPORTUNO SEA SUSPENDIDO.

Resto medicación igual' , lo funda en el folio 196 de los autos, Informe de la Unidad del Dolor de 21 de marzo de 2018.

Debemos desestimar este motivo por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina. En este caso la propuesta revisoria va dirigida a incluir en el hecho probado manifestaciones subjetivas realizadas por el paciente al médico, así como la prescripción de cierta medicación, datos que por sí mismos no agregan elementos de interés al relato fáctico ya existente.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.1 c) de la LGSS ; así como del art. 196.3 de la LGSS , en relación con el art. 17 de la OM de 15-4-69.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión como conductor repartidor, por las exigencias a nivel de columna lumbar, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Tomás , contra Sentencia dictada el día 22 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada , en los Autos número 213/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2438.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2438.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.