Sentencia SOCIAL Nº 1324/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3187/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENT. NÚM. 1324/17

ILTMO. SR. D.JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.3187/16, interpuesto por Alfonso contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 30 de septiembre de 2016 , en Autos núm. 280/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alfonso en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INAGRA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2016 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Alfonso con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1959 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de barrendero.

SEGUNDO.- El actor inicialmente tenía un contrato de trabajo a jornada parcial de 6.40 horas al día y en fecha de 17 de junio de 2010 se novó la jornada que pasa a ser de 13,20 horas al día.

El actor inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha de 19 de septiembre de 2013 habiendo cotizado la empresa las siguientes cuantías en los tres meses anteriores a la baja :

Junio de 2013: 2.249,44 euros

Julio 2013: 2.926,06 euros

Agosto de 2013 : 3.053,28 euros

La empresa tiene firmados acuerdos con el Comité de empresa que garantizan en los contratos a jornada parcial 12 jornada en 2013 y 13 jornadas en 2014, teniendo en cuanta el tope establecido de de base diaria es de 114,19 para el 2013 y 119,90 para el 2014.

De modo que las cuantías de cotización mensual en dicho tipo de contratos garantizadas son:

Año 2013 : 114,19 ( base diaria ) x 12 días garantizados = 1.370,28 euros

Año 2014: 119,90 ( base diaria ) x 12 días garantizados = 1.558,70 euros

TERCERO.- El actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente Absoluta para todo tipo de trabajo por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 14 de octubre de 2014 con derecho a una prestación equivalente al 100 % de su base reguladora de prestaciones fijada en 837,50 euros y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de septiembre de 2014.

CUARTO.- Frente a dicha Resolución el actor interpone reclamación previa en fecha de 21 de noviembre de 2014 interesando la modificación de la base reguladora, entendiendo que la correcta asciende a 1.684,61 euros. Dicha reclamación previa fue estimada parcialmente reconociendo una base reguladora de 904,30 euros y manteniendo el porcentaje de 60,92 %. Se interpone demanda en fecha de 12 de marzo de 2015.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alfonso , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el actor, pensionista de IPA del RGSS contra la sentencia que confirmó la resolución administrativa que acogió en parte la reclamación previa efectuada por el actor, contra la inicial dictada en el expediente, de fecha 14 de octubre de 2014 con derecho a una prestación equivalente al 100 % de su inicial base reguladora de prestaciones fijada en 837,50 euros, reconociéndole una base reguladora de 904,30 euros y manteniendo el porcentaje de 60,92% pues el trabajador tenía una actividad laboral a tiempo parcial ya que se ha probado que inicialmente tenía un contrato de trabajo a jornada parcial de 6.40 horas al día y en fecha de 17 de junio de 2010 se novó la jornada que pasa a ser de 13,20 horas al día- o semana como veremos-, por coeficiente de parcialidad, pretendiendo un porcentaje del 100% y sobre unas bases reguladoras de: 1- La de 1.684,61 si se toma en cuenta como base de cotización mensual aplicable durante el periodo de octubre de 2013 a julio de 2014 la del mes anterior a la Incapacidad Temporal que es de 3.053,28 euros.2- Subsidiariamente la de 1.672,50 euros si se toma como base de cotización mensual aplicable al periodo de octubre de 2013 a julio de 2014 la de 2.954,7 euros resultado de multiplicar 98,49 euros base diaria x 31 días del mes de agosto, mes anterior a la baja o por último 3- La de 1.639,25 euros si se toma como base de cotización mensual de dicho periodo la de 2.683,20 euros resultante de la suma de los tres meses anteriores a la baja ( junio, julio y agosto, 89,44 euros / día x 30 ).

Formula un primer motivo de recurso, para obtener la declaración de nulidad de la sentencia, y con amparo en letra a del art 193 de la LRJS , por entender que la dictada carece de datos esenciales para enjuiciar la pretensión por Tribunales superiores, entendiendo que se han infringido los arts 218 de la LEC , el art 97, 2º de la LRJS , y los arts 24 y 120 de la Constitución , pretendiendo que se incorpore como datos otras bases de cotización, iniciales y corregidas del periodo de septiembre de 2013 a septiembre de 2014, en que permaneció en IT y la empresa efectuó cotizaciones adicionales, no habiendo incorporado tampoco la empresa las nóminas para verificar si esa cotizaciones pro los meses lo fueron o no en cuantía correcta, habiendo sido admitida esa prueba anticipadamente pedida, entendiendo incongruente el razonamiento de la juzgadora, obviando incluso pronunciamiento sobre la posible infracotización empresarial aducida incluso por la gestora al objeto de derivar responsabilidad. Tampoco en la sentencia se tienen en cuenta los periodos cotizados por el actor antes del 18/2/2003, salvo las cotizaciones para INAGRA, existiendo periodos no superpuestos que implicarían que el periodo cotizado sea superior, a efectos de determinar un mayor porcentaje de pensión, si bien reputa que antes de declarar la sentencia nula, debe de agotarse la posibilidad de rectificarla por la vía de letra b para integrar hechos probados omitidos y permitir si se accede a ellos la censura jurídica.

El apartado a) del artículo 193 LJS, implica que la norma infringida ha de ser una norma procesal reguladora tanto de la sentencia (97 a 100 LJS) como de actos y garantías procesales. Pero además, no basta la infracción de la norma procesal para que pueda prosperar la nulidad, al resultar necesario ( STS 21-11-2005 ):

> Petición a instancia de parte.

> Determinación de forma clara y concreta del precepto infringido ( STSJ Extremadura 7-10-1997 Ar. 4195).

> Debe constar la protesta, sin bien, se estima cumplido dicho requisito cuando se haya formulado recurso.

> La violación de la norma ha de causar indefensión material( STC 168/2002 ; STS 12-11-1990 Ar. 9169). Debiéndose recordar que lo amparado por el precepto invocado, es la falta de hechos probados de forma suficiente para resolver la controversia, que conlleve indefensión material para la parte.

Como mantiene la STS de 15/2/2017 en rec casación 168/2016 : El concepto de congruencia implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de lasentencia, pero también se extiende al caso de la llamadaincongruencia internacuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo. Lo que se exige es que lasentenciaobserve la necesaria correlación entre laratio decidendiy lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo,que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto deincongruenciao de incoherenciainternade lasentenciacuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios ( STS/1ª de 23 febrero 2000 -rec. 1546/1995 - y 4 junio 2012 -rec. 2103/2009-; STS/3ª de 1 abril 2014 -rec. 177/2011 - y 9 febrero 2016 -rec. 3292/2014-).

La ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hayincongruenciaomisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos deincongruenciavulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 laincongruencia internay laincongruencia'por error'.

Como ha afirmado la jurisprudencia (por todas sentencia del TS de 12 de marzo de 2.008; Rec. 111/2007 ) tiene lugar la repetidaincongruencia'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes y siempre que no quepa interpretar el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'. Es de añadir, que también el Tribunal Constitucional (por todas STC 56/1996 ) ha afirmado que 'mas rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisiónque del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita'.

Pues bien respecto de la pretensión de nulidad, debemos antes analizar los motivos amparados en letra b que se aducen en el recurso.

Así y con ese amparo, plantea las siguientes revisiones fácticas:

Pide que se sustituya el ordinal 1º, que dice' El actor D. Alfonso con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1959 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de barrendero',proponiendo la siguiente redacción alternativa....

'PRIMERO: El actor D, Alfonso con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1959 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , Su profesión habitual es la de barrendero.

Obra a los folios 76 a 81 de autos Informe de vida laboral que se da por reproducido, en el que se informa textualmente que el trabajador 'ha figurado en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 13.072 días -35 Años 9 meses 16 días- Presenta las situaciones que se relacionan en las sucesivas hojas del presente informe. Durante los días indicados en el párrafo anterior Vd. ha estado de forma simultanea en dos o más empresas del mismo Régimen del sistema de la Seguridad Social -pluriempleo-, o en dos, o más Regímenes distintos del citado sistema -pluriactividad-, durante un total de 386 días, por lo que el total de días efectivamente computables para las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social es de 12.686 días -34 Años 8 meses 25 días-'.

'Consta a los folios 49 a 54 de autos informe de cotización emitido por el INSS, que se da por reproducido, en el que se desglosan las cotizaciones del trabajador computables entre el 18/02/2003 y el 15/09/2014, y que suponen un total de días de cotización real de 2.775 días con un CGP del 67,16%. Dichos periodos constan igualmente en los folios 77, 78 y 79 de autos correspondiente a la vida laboral del trabajador.

Además de los anteriores períodos, consta al folio 79 de autos como con anterioridad al 18/02/2003 presenta además los siguientes periodos de alta en el sistema de la seguridad social:

CESPA INGENIERÍA URBANA S.A. 01.06.2002 A 14.02.2003 259 DÍAS

COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS A 21.02.2001 A 31.05.2002 465 DÍAS

COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS A 21.08.2000 A 20.02.2001 184 DÍAS

TRANSVIRIT S.L. 11.01.2000 A 18.08.2000 221 DÍAS

VARITRANS GRÚAS Y MAQUINARIA S.L. 08.09.1999 A 31.12.1999 115 DÍAS

M. RIGOLA S.L. 20.03.1987 A 31.07.1999 4.517 DÍAS

PRESTACIÓN DESEMPLEO EXTINCIÓN 04.06.1985 A 03.12.1985 183 DÍAS

PRESTACIÓN DESEMPLEO EXTINCIÓN 04.12.1983 A 13.06.1985 558 DÍAS

VITROIBER S.A. 09.06.1981 A 03.12.1983 908 DÍAS

VITROIBER S.A. 03.06.1974 A 06.04.1980 2.135 DÍAS

Nazario 08.02.1974 A 10.05.1975 457 DÍAS'

El INSS fija los días computables hasta la edad de jubilación del trabajador en la fecha del hecho causante en 3.686 días -folio 55 vuelta de autos-.'.

Cita a tal efecto los documentos obrantes a los folios 49 a 55, y 76 a 81 de las actuaciones, con objeto de verificar los días reales efectivos de cotización y determinar otro porcentaje de pensión, citando el informe de vida laboral, donde figuran mayores días en alta en SS, informe de cotización del INSS, y número de días computables hasta la fecha de jubilación, atendida la fecha del hecho causante, y a lo solicitado ha de accederse, en la forma solicitada, sin perjuicio de la trascendencia que pueda resultar del resultado del recurso, pues esos extremos si figuran en el texto de los invocados documentos.

Prosigue interesando que se complete el ordinal 2º, que dice: 'El actor inicialmente tenía un contrato de trabajo a jornada parcial de 6.40 horasal díay en fecha de 17 de junio de 2010 se novó la jornada que pasa a ser de 13,20 horasal día.

El actor inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha de 19 de septiembre de 2013 habiendo cotizado la empresa las siguientes cuantías en los tres meses anteriores a la baja :

Junio de 2013: 2.249,44 euros

Julio 2013: 2.926,06 euros

Agosto de 2013 : 3.053,28 euros

La empresa tiene firmados acuerdos con el Comité de empresa que garantizan en los contratos a jornada parcial 12 jornada en 2013 y 13 jornadas en 2014, teniendo en cuanta el tope establecido de de base diaria es de 114,19 para el 2013 y 119,90 para el 2014.

De modo que las cuantías de cotización mensual en dicho tipo de contratos garantizadas son:

Año 2013 : 114,19 ( base diaria ) x 12 días garantizados = 1.370,28 euros

Año 2014: 119,90 ( base diaria ) x 12 días garantizados = 1.558,70 euros', pretendiendo que se le de la siguiente redacción alternativa... 'SEGUNDO.- Consta en la vida laboral del actor -folios 77 a 79- que comenzó a prestar servicios para la empresa INAGRA SA el 16/06/2003, inicialmente con contratos temporales y a jornada completa, constando al folio 92 contrato de trabajo por tiempo indefinido de 23/03/2007 a jornada parcial de 6.40 horas al día y en fecha de 17 de junio de 2010 se novó la jornada que pasa a ser de 13,20 horas al día.

El actor inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha de 19 de septiembre de 2013 habiendo cotizado la empresa las siguientes cuantías en los tres meses anteriores a la baja:

Junio de 2013: 2.249,44 euros

Julio 2013: 2.926,06 euros

Agosto de 2013 : 3.053,28 euros

La empresa tiene firmados acuerdos con el Comité de empresa que garantizan en los contratos a jornada parcial 12 jornada en 2013 y 13 jornadas en 2014, teniendo en cuanta el tope establecido de de base diaria es de 114,19 para el 2013 y 119,90 para el 2014.

De modo que las cuantías de cotización mensual en dicho tipo de contratos garantizadas son:

Año 2013 : 114,19 ( base diaria) x 12 días garantizados=1.370,28 euros Año 2014: 119,90 ( base diaria) x 12 días garantizados = 1.558,70 euros

Obra a los folios 56 vuelta y 57 el Informe del INSS de 25/11/2014 en el que consta las bases de cotización por las que cotiza inicialmente la empresa desde la baja médica por incapacidad temporal del trabajador, y que son las que constan en el cálculo de la base reguladora que obra al folio 23 vuelta, y que son las siguientes:

Septiembre de 2013: 3.190,20 euros

Octubre de 2013: 1.398,16 euros

Noviembre de 2013: 492,45 euros

Diciembre de 2013: 393,96 euros

Enero de 2014: 393,96 euros

Febrero de 2014: 393,96 euros

Marzo de 2014: 492,45 euros

Abril de 2014: 393,96 euros

Mayo de 2014: 492,45 euros

Junio de 2014: 393,96 euros

Julio de 2014: 393,96 euros

Agosto de 2014: 492,45 euros

Septiembre de 2014: 393,96 euros

Consta a los folios 114 a 123 de autos el ingreso adicional de cotizaciones efectuadas posteriormente por INAGRA en las bases de cotización del actor, y que son las siguientes:

Noviembre de 2013: 877,83 euros

Diciembre de 2013: 976,32 euros

Enero de 2014: 1,164,74 euros

Febrero de 2014: 1,164,74 euros

Marzo de 2014: 1.066,25 euros

Abril de 2014: 1,164,74 euros

Mayo de 2014: 1,166,25 euros

Junio de 2014: 1,164,74 euros

Julio de 2014: 1,164,74 euros

Agosto de 2014: 1.066,05 euros

Obra a los folios 59 y 60 el Informe del INSS de 10/12/2014 en el que constan las nuevas bases de cotización del período de IT tras la cotización adicional de la empresa, y que son las que constan en el cálculo de la segunda base reguladora que obra al folio 63 vuelta, y que son las siguientes:

Septiembre de 2013: 3.190,20 euros

Octubre de 2013: 1.398,16 euros

Noviembre de 2013: 1.370,28 euros

Diciembre de 2013: 1.370,28 euros

Enero de 2014: 1.558,70 euros

Febrero de 2014: 1.558,70 euros

Marzo de 2014: 1.558,70 euros

Abril de 2014: 393,96 euros

Mayo de 2014: 1.558,70 euros

Junio de 2014: 1.558,70 euros

Julio de 2014: 1.558,70 euros

Agosto de 2014: 1.558,70 euros

Septiembre de 2014 393,96 euros.

Dicha revisión se basa en los folios que se citan: folios 56 vuelta y 57 correspondiente al Informe del INSS de 25/11/2014 en el que consta las bases de cotización por las que cotiza inicialmente la empresa desde la baja médica por incapacidad temporal del trabajador, y como coinciden con las bases de cotización computadas para efectuar el primer cálculo de la base reguladora que obra al folio 23 vuelta dejado sin efecto tras la resolución a la reclamación previa interpuesta. Dichas bases de cotización iniciales son:

Septiembre de 2013: 3.190,20 euros

Octubre de 2013: 1.398,16 euros

Noviembre de 2013: 1.370,28 euros

Diciembre de 2013: 1.370,28 euros

Enero de 2014: 1.558,70 euros

Febrero de 2014: 1.558,70 euros

Marzo de 2014: 1.558,70 euros

Abril de 2014: 393,96 euros

Mayo de 2014: 1.558,70 euros

Junio de 2014: 1.558,70 euros

Julio de 2014: 1.558,70 euros

Agosto de 2014: 1.558,70 euros

Septiembre de 2014: 393,96 euros.'

Cita a tal efecto los folios 77 a 79, el contrato del folio 92, los folios 23, 56 vuelto y 57, los folios 114 a 123, los folios 59, 60 y 63 vta, al objeto de acreditar elementos esenciales del contrato a tiempo parcial, y las distintas bases de cotización iniciales realizadas pro Inagra desde el inicio de la baja médica, los ingresos adicionales cotizatorios efectuados después por la empresa, informe del INSS con las nuevas bases de cotización tras esos ingresos, que determina el cálculo de la segunda base reguladora, que quedaría en 1,494, 97 euros en todo caso.

También la empresa Inagra, al hilo de este motivo, y con amparo en letra b del art 197 , 1º de la LRJS , pretende que a ese mismo ordinal 2º, se le de la siguiente redacción alternativa...

'El actor inicialmente tenía un contrato de trabajo a jornada parcial de 6.40 horas al día y en fecha de 17 de junio de 2010 se novó la Jornada que posa a ser de 13,20 horas a la semana.

El actor inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha 19 de septiembre de 2013 habiendo cotizado la empresa las siguientes cuantíos en los tres meses anteriores a la bajo:

Junio 2013:2.249,44 euros

Julio 2013: 2.926,06 euros

Agosto 2013: 3.053,28 euros

La empresa tiene firmados acuerdos con el Comité de empresa Que garantizan en los contratos a jornada parcial 12 jornadas en 2013 y 13 jornadas en 2014, teniendo en cuenta el tope establecido de base diaria es de 114,19 para el 2013 y 119,90 para el 2014.

De modo que los cuantías de cotización mensual en dicho tipo de contratos garantizados son:

Año 2013:114,19 (base diario)* 12 días garantizados =1370,28 euros

Año 2014:119,90(base diaria)*12 días garantizados= 1.558,70 euros

Respecto del trabajador, la Empresa ha cotizado en cuantía de 1.398,16 € en mes de octubre de 2013 y l.370,28 € mes, en los meses de noviembre y diciembre del año 2013, y en cuantía de 1.558.70€ mes en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo junio y julio, todos ellos del año 2014.'

Cita para ello el mismo contrato del folio 47 y a lo solicitado por ambas partes ha de accederse, por cuanto tras la novación del inicial contrato ciertamente la jornada del actor pasó de las horas diarias que se dicen a las 13, 20 horas perosemanales, las cotizaciones iniciales de la empresa tras la IT y las posteriores adicionales también son las referidas, no teniendo la discrepancia aparente de la cifra al final en los términos propuestos en ambos recursos trascendencia práctica, pues la empresa ofrece al final la cifra que es el resultado de sumar a la cotización inicial la de la cifra posterior cotizada y complementariamente y mes a mes. Ha lugar a lo solicitado.

También auspicia que se rectifique el ordinal 4º, que dice: 'Frente a dicha Resolución el actor interpone reclamación previa en fecha de 21 de noviembre de 2014 interesando la modificación de la base reguladora, entendiendo que la correcta asciende a 1.684,61 euros. Dicha reclamación previa fue estimada parcialmente reconociendo una base reguladora de 904,30 euros y manteniendo el porcentaje de 60,92 %. Se interpone demanda en fecha de 12 de marzo de 2015', postulando como redacción alternativa la siguiente...

'CUARTO.- Frente a dicha Resolución el actor interpone reclamación previa en fecha de 21 de noviembre de 2014 interesando la modificación de la base reguladora, entendiendo que la correcta asciende a 1.684,61 euros. Dicha reclamación previa fue estimada parcialmente mediante resolución del INSS de 21/01/2015, reconociendo una base reguladora de 904,30 euros, cuyo cálculo consta al folio 63 vuelta de autos y se tiene por reproducido, como resultado de aplicarle al nuevo cociente de bases que se fija en 1.480,70 euros el mismo porcentaje por años cotizados de 60,92%. En la citada resolución del INSS -folio 66- se dice textualmente: 'Como consecuencia de su Reclamación Previa, con fecha 18-12-2014 se escribe oficio a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada por si la empresa hubiera incurrido en alguna irregularidad', pues en el momento de inicio de la IT el CTP era 800, variando dicho CTP en multitud de ocasiones tal y como consta al folio 54 y anteriores, y el folio 62 y posteriores'. Se interpone demanda en fecha de 12 de marzo de 2015.'.

Basa su petición en los documentos de los folios que se indican en la propuesta, a lo que debe de accederse en parte, por ser cierto lo expresado, a excepción de que el importe reconocido de BR es de 902, 40 y no de 904,30, por incluirse esa cifra como importe a percibir por añadir 2,26 por revalorizaciones, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso. También es cierto que se acordó librar oficio a la Inspección de trabajo, para que investigue si la empresa ha podido incurrir en alguna irregularidad, pero en el texto no figura literalmente que ese sea el real motivo de que se libre, como especula la parte recurrente. Se admite parcialmente la revisión.

Segundo.-Presuponiendo el integral éxito del bloque anterior, censura que la magistrada ha infringido los arts 104 , 109 , 120 , 126 , 139 , 140 y disposición Ad 7ª de la LGSS , en relación a la O anual de cotización, arts 4 , 26 , 29 y 31 del ET , art24,1 º y 120 de la Constitución , art 97, 2º de la LRJS , en relación al Convenio colectivo de Inagra de 2004, con sus sucesivas tablas salariales actualizadas, STSJA de Granada de de 23/12/2008, pues es preciso saber la integridad de las retribuciones percibidas por el trabajador al año, para fijar la cifra de la base objeto de cotización, y en el caso de IT, se debe de tener en cuenta la base del mes anterior al inicio de la baja, pero con la particularidad de que si la misma afecta a un trabajador a tiempo parcial, la BR diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el periodo. La prestación se abonará durante todos los días que el interesado se encuentre en IT, sin que se afecte por la duración máxima del periodo de IT; en tiende que debe de tomarse la base de cotización de agosto de 2013, por lo que la base de cotización sería de 2,954,7 euros, y la de los 3 meses cotizados por la empresa 2,683, 12 euros.

La empresa realmente le ha venido cotizando por inferiores cuantías.

Para el cálculo de la br por contingencia común de la ipa, la br es el cociente de dividir por 112 la suma de las bases de cotización de los 96 mensualidades al mes previo al del hecho causante, con la particularidad cuando se exija un periodo de cotización inferior ponderando los años cotizados más los que le faltasen para cumplir la edad de jubilación desde el hecho causante., remitiéndose a la escala del art 163, apartado 1º, a los 96 meses, y a este cociente se le ha de aplicar el porcentaje establecido para la pensión de jubilación. En los casos en que como periodo de cotización se exija un periodo inferior de 96 meses, la base reguladora es igual al resultado de dividir las mensualidades correspondientes al periodo de cotización exigido entre dicho número, multiplicado por 1,1666, y si no se reúnen 15 años, será del 50%.

A continuación va efectuando diversos cálculos alternativos, para que se fije la BR en 1,672,50 euros, 1,639, 25, o corrigiendo el cálculo erróneo del INSS sobre abril de 2014, con la cotización adicional posterior , sería de 1,558, 70 euros, y que incluso el cálculo de la efectuada por el INSS, teniendo en cuesta las cotizadas por la empresa y relativa a abril, no sería correcta y ascendería a 1.494, 97 euros.

Discrepa también dado del periodo que entiende acreditado y por razón de los 55 de edad cumplidos, del porcentaje de pensión, que a su parecer es del 100 %, y no del 60,92 %, ponderando los días de cotización a jornada completa- de los totales de 12.686, lo son 11.672, suponiendo los días de cotización a tiempo parcial 1,014. Que además en el periodo de cotización a tiempo parcial, y tras el efecto de la STJUE de 22/11/2012, y de la S Tco de 14/3/2013, en relación a la disposición adicional 7ª de la LGSS por discriminatoria, los remedios de incremento del porcentaje al 1,5 del periodo cotizado son insuficientes, produciéndose un vacío legal. La nueva normativa viene a rellenarlo, pero no ha sido aplicada correctamente por el INSS, que sólo ha ponderado los servicios prestados para INAGRA y no los acreditados por su larga vida laboral, originándole un perjuicio evidente, máxime cuando la empresa no aportó las nóminas, lo que ha de perjudicarle al haber sido admitidas como prueba por previo auto dictado antes de celebrase el juicio, ex art 94, siendo ademas contradictoria la sentencia, pues no tuvo en cuenta la base de cotización complementaria de abril de 2014, y sin entrar a conocer las consecuencias de infracotización a efectos de responsabilidad de la empresa señaladas por el INSS incluso, originándole indefensión. Entiende que no se han ponderado además los días de cotización reales anteriores al 18/2/2003 al RGSS y no superpuestos, terminado por citar la sentencia de esta Sala de 16/10/2013 de otro peón de limpieza en el rec de suplicación 1526/13 - que es firme.

La empresa impugna el recurso. Sostiene que los supuestos fácticos de las sentencias son diferentes, y que las bases de cotización estaban topadas en 2013 y 2014, por las correspondientes O de cotización, y por los 12 y 13 jornadas diarias y dentro de los acuerdos logrados en el seno de la empresa, por lo que las cotizaciones efectuadas sobre una base de cotización de 1370, 28 y 1,558,70 euros para 2013 y 2014 fueron correctas, por lo que se debe de desestimar el recurso.

Tercero.-No está legitimada una parte distinta a la que sufre la alegada indefensión material para denunciar la padecida por la contraria al no acogerse sus pretensiones, supliendo la falta de impugnación de la sentencia por el INSS articulando recurso expreso, por lo que en modo alguno podría anular por este motivo la sentencia.

En segundo lugar, una cosa es el alta prestando servicios en empresas terceras que figura en vida laboral y otra cosa son las cotizaciones efectivamente efectuadas, que han podido no producirse por descubiertos, impagos, etc y desde luego si no se tiene en cuenta por el INSS, lo que habilitaría al actor para integrar correctamente la relación jurídica procesal es traerlas al proceso como codemandados. No obstante, tampoco se puede llegar al absurdo de prescindir de las consecuencias que entraña el contenido del documentos, en cuanto emitido por la propia TGSS: si se han percibido varias veces prestaciones de desempleo, y en dicha circunstancia el SPEE cotiza por el trabajador, es porque han existido cotizaciones previas de las empresas, por lo que no explica el INSS el por qué para el cálculo del porcentaje de pensión no tiene en cuenta la integridad de la vida laboral, habiendo prescindido completamente el INSS de esta circunstancia. En este extremo, debe de acogerse el recurso, fijando el porcentaje de pensión en el 100 %, pues una cosa es la regla de cálculo de la base reguladora y otra el porcentaje aplicable según la escala del art 163 , 1º de la LGSS . El cálculo efectuado por la gestora en el folio 149, sólo pondera los servicios prestados para INAGRA , primero a tiempo completo, y luego a tiempo parcial, y no añade ni tiene en cuenta esa previa vida laboral de otros 9.992 días. Así a los 7068 días del folio 149, se añaden esos días, totalizando un periodo total cotizado de 45 años, por lo que el porcentaje en todo caso es del 100%. Se acoge el recurso en este extremo y se revoca parcialmente la sentencia.

En cuanto al resto de la censura, no puede acogerse la tesis de que se tengan por mayores cuantías por no haber traído a juicio las nóminas, ex art 94, porque ese bloque documental lo ha podio aportar también el actor, a quien le incumbe en este extremo la carga de la prueba. En lo restante, ha de mantenerse básicamente el criterio de la juzgadora, pues efectivamente la empresa, sobre la base de los acuerdos en el seno de la empresa, ha cotizado por base diaria mayor cuantía, que la jornada real semanal desempeñada, y la base de cotización estaba topada por los máximos previstos en las OM a que se alude en la fundamentación jurídica de la sentencia, cuando expone que En lo que respecta al importe de la Base Reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente se ha acreditado que la la empresa ha venido cotizando por el periodo reclamado en la demanda de octubre de 2013 a julio de 2014 conforme a la Orden ESS/56/2013 de 28 de enero de 2013 por la que se establecen las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad y Fondo de Garantía Salarial y formación profesional contenidas en la Ley 17/2012 de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 y ha procedido conforme al artículo 38 de la misma procediendo a realizar una ponderación de los tres meses anteriores al hecho causante, es decir de junio a agosto de 2013 resultando de la operación de sumar las bases de cotización de cada uno de esos meses y su resultado dividirlo entre el numero de días efectivamente trabajados que conforme consta en las nóminas fueron 17 días en junio, 23 en julio y 24 en agosto, resultando así una base de cotización diaria de 128,57 euros que es la ha aplicado la empresa por lo que no es posible hablar de infracotización de la misma, máxime cuando la cuantía referida sobrepasa el mínimo de base diaria garantizada en virtud de Acuerdo de 20 de enero de 2013 entre la empresa y la representación de los trabajadores que topaba la base diaria para 2013 en 114,19 euros y para 2014 en 119,90 euros, si bien si que lleva lleva razón la parte recurrente en que no se integró la cantidad relativa al mes de abril de 2014, por lo que sumando la diferencia, la cantidad objeto de cotización de las 96 mensualidades sería la de 122.081 euros y no los 120.017,10 euros, que divididos por 81,62- resultado de multiplicar 70 por 1,666-, daría un cociente de 1.494, 97 euros, y como a ese cociente ha de aplicarse el porcentaje del 100 % según el periodo cotizado, la BR que determina el importe de la pensión es esa misma, debiendo acogerse el recurso en parte.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Alfonso contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 30 de septiembre de 2016 , en Autos núm. 280/15, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INAGRA S.A. debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y fijamos el importe de la BR de la pensión de IPA por contingencia común del actor del actor en 1.494, 97 euros mensuales y condenamos a los codemandados a estar y pasar por ello y al INSS a abonarle las correspondientes diferencias desde la fecha del hecho causante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.3187.16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.3187.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.