Sentencia SOCIAL Nº 1324/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2432/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1324/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2432/2017 , interpuesto por D. Victoriano contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 21 de marzo de 2017 , en Autos
núm. 114/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Victoriano en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, UTE FUJITSU INGENIA SOPORTE PUESTO SAS e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA, con intervención del Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2017 , por la que, con desestimación de las excepciones procesales planteadas, se desestima la demanda, absolviendo a las empresas demandandas de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO .- La sentencia dictada el 17.09.2015 por el Juzgado de lo Social n.3 de esta ciudad , autos 739/2014, sobre despido, a instancia de don Victoriano contra APS ANDALUCIA DIASOFT- SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.) y NOVASOFT EQUITY INVESTMENT, S.L., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SAU - INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS S.A. - UTE (UTE FUJITSU - INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS), SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SL (cuya actual denominación es la de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A.), SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES, S.L. en calidad de administrador concursal de la demandada NOVASOFT INGENIERIA, S.A., FOGASA, y con intervención del Ministerio Fiscal, estima la demanda y declara 'despido nulo el cese del actor en su puesto de trabajo con fecha 15 de octubre de 2014, condenando solidariamente a las empresas a que readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono del salario de tramite a razón de 36,99 € diarios, habiéndose devengado al día de la fecha la cantidad de 5.369,03 €, deducida la indemnización por despido objetivo; y desestimando la demanda frente al SAS y a HISPANOCONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL, por falta de legitimación pasiva, absuelvo a los mismos; con absolución asimismo del FOGASA que responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ET ', posteriormente aclarada por auto de 13.10.2015.

La citada sentencia recoge como hecho probado primero: 'D. Victoriano , con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios como trabajador dependiente en el mismo puesto de trabajo desde el 18 de agosto de 2003, a tiempo completo, percibiendo un salario de 1.400 € mensuales (46,02 € diarios), por todos los conceptos, habiéndose sucedido como empleadoras diversas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático del SAS, siendo su empleadora última, desde el 16 de septiembre de 2010, APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.).

Los servicios se han prestado siempre en el mismo lugar, Distrito Sanitario de Jaén del Servicio Andaluz de Salud, sito en calle Arquitecto Berges, n° 10, 2a planta, de Jaén, con categoría profesional de operador periférico.

El Convenio Colectivo de aplicación es el actual de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. de 4 de abril de 2009) .' Dentro del hecho probado XV se recoge: ' Ante la finalización de la contrata con la UTE APS Andalucía- DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, el SAS acude a nuevo procedimiento de adjudicación remitiendo propuesta FUJITSU que en relación al personal indica que para la licitación han establecido una asociación entres tres empresas FUJITSU, INGENIA y NOVASOFT, esta asociación, se indica 'se ha sustanciado estableciendo una UTE entre FUJITSU 80% e INGENIA 20% y alcanzado un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT dentro de los requisitos señalados en el artículo 227 del TRLCSP; en ese sentido se trata de una asociación de éxito liderada por FUJITSU que tiene como mejores valores la solvencia técnica y financiera aportada por Fujitsu, la capacidad innovadora de Ingenia y el conocimiento del servicio en su modelo actual Novasoft - al ser miembro mayoritario de (66% de participación) de las dos UTE#s que prestan actualmente los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS. Con la participación de Novasoft garantizamos uno de los principales objetivos de esta propuesta: un proceso de transición suave y sin riesgo ya que una de las dificultades mas importantes del nuevo proyecto es la disponibilidad de la cantidad de ETC#s solicitados desde el día 1 del contrato. Ninguna empresa tiene en el banquillo ese numero de técnicos...'.

En fecha 30 de julio de 2014 se constituye la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A, por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS (INGENIA) SA, siendo el objeto la realización de las actividades y los suministros derivados del SERVICIOS DE SOPORTE AL PUESTO DE USUARIO DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y de acuerdo con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso.

Que el día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud (expediente 2101/2014, N° SIGLO 89/2014, CCA +6.6KL86J.C) por un importe total de 12.953.050 euros IVA incluido, duración del contrato dos años, siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014 .(...)'

SEGUNDO .- El actor fue dado de alta por la empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A. con fecha de efecto 17.09.15, documento 3 del ramo de prueba de la demandada.

La empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A. cuenta con convenio colectivo propio, BOE de 20.08.2015.

Desde la nómina de septiembre de 2016, doc.5 del ramo de prueba de la demandada, la empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A, hace constar en el recibo de nómina 'Salario Según Ejecución Sentencia', '1.400,00'. también abona kilometraje, así como 'Especie Cargo. Emp. Seguro Vida', 6,94, Ingreso a cuenta soport. Por compañía y Seguro de accidentes.

En las nóminas anteriores se distinguían los conceptos salario base, complemento individual, complemento turnos, ayuda familiar, kilometraje.



TERCERO .- Interpuesto recurso de suplicación frente a la citada sentencia, el trabajador don Victoriano , solicita la ejecución provisional de la misma, alegando ' El Letrado del actor se ratificó en su escrito de ejecución provisional, solicitando la readmisión y el abono de los salarios de trámite desde la sentencia, añadiendo que el 29 de enero de 2016 FUJITSU les dio de alta, pero que FUJITSU TECHNOLOGIES SOLUTIONS no era la adjudicataria del concurso, sino la UTE FUJITSU SOLUTIONS S.A. INGENIERÍA Y ACTIVIDADES AVANZADAS, que desde esa fecha (29 de enero de 2016) está en alta en Seguridad Social pero sin prestar servicios, pues no le ha sido facilitado trabajo por la adjudicataria del servicio; solicitó que los salarios de trámite fueran desde la sentencia, ya que se incorporó a los 3 días de notificársele la sentencia y solicitó la ejecución provisional el 5 de octubre de 2015, por lo que no ha habido dilación alguna por parte del actor en su reincorporación '.

Por auto de 23.02.2016 se admite la solicitud de ejecución provisional del hoy actor y tras razonar que '(...) la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, conforme a la sentencia recaída en estos autos, es la obligada a readmitir al trabajador en el puesto que venía desarrollando ya que es ésta y no otra la nueva adjudicataria del servicio. Asimismo la única obligada, tanto a readmitir como a abonar los salarios desde la sentencia es únicamente la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, sin perjuicio de la responsabilidad de las restantes empresas una vez se proceda a la ejecución definitiva si a ello hubiera lugar. (...)', contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE ADMITE la solicitud de ejecución provisional instada por el actor Victoriano de la sentencia de este Juzgado de 17 de septiembre de 2015 en el procedimiento 739/2014 y SE MANDA DAR ejecución provisional a la indicada sentencia en relación con el trabajador solicitante, abriendo pieza separada con la presente resolución, sentencia y escritos presentados relativos a la presente.

SE CONFIERE un plazo común de cinco días hábiles a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, constituida por las empresas FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA (INGENIA) SA para que manifieste si, durante la tramitación del recurso de suplicación contra la indicada sentencia, va a exigir o no la prestación de servicios laborales del trabajador.

SE ORDENA a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, constituida por las empresas FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA (INGENIA) SA a abonar al trabajador los salarios debidos desde la sentencia dictada por este Juzgado declarando la nulidad del despido (17 de septiembre de 2015 ) hasta la fecha en que fue dado de alta por FUJITSU, el 29 de enero de 2016.

SE REQUIERE, a los efectos anteriores, a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA para que en el plazo de cinco días proceda a la cuantificación de los salarios del trabajador y de la deuda correspondiente, para que a continuación se confiera traslado a la parte ejecutante a fin de que, en el plazo máximo de otros cinco días, manifieste su conformidad o disconformidad.'

CUARTO .- El día 25.11.2016 el Gerente de la UTE Fujitsu-Ingenia comunica, mediante escrito, al actor, doc.7 del ramo de prueba de la demandada: '(...) En fecha reciente se ha notificado la primera sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Granada de 13 de octubre de 2016 , que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la UTE FIJITSU-INGENIA, viene a confirmar en sus aspectos sustanciales la sentencia de instancia.

A la vista de las circunstancias descritas anteriormente, y ante la eventualidad de que las sentencias que en fechas próximas se dicten por la Sala de lo Social del TSJ sean, asimismo, confirmatorias de la sentencia de instancia, la Dirección de la UTE FUJITSU-INGENIA ha adoptado la decisión de proceder a su incorporación como integrante de la plantilla de la UTE, en su condición de nuevo contratista, entidad que por mandato de la norma legal viene obligada a subrogarse en los derechos y obligaciones del anterior empleador ( art.44.1 ET ).

Por lo que le informamos que con efectos de 30 de noviembre de 2016 procederemos a darle de baja en SS en la empresa FUJITSU-INGENIA, respetándole sus actuales condiciones de categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de su trabajo. Ello al margen de los cambios que, eventualmente, pudieran llevarse a cabo por motivos organizativos.

Por último, le indicamos que en el supuesto de que tuviera algún tipo de dudas sobre dicho alta en SS como trabajador de la UTE FUJITSU-INGENIA no dude en ponerse en contacto con el Coordinador responsable de la circunscripción territorial en que viene prestando su trabajo'.

La empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A. dio de baja al actor el 30.11.2016, doc.8 del ramo de prueba de la demandada.

La empresa UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto SAS se inscribe como empresario en el Sistema de la Seguridad Social con efectos de 16.11.2016, documento 6 del ramo de prueba de la demandada, y dio de alta al actor el 1.12.2016, doc.9 del ramo de prueba de la demandada.

La UTE le abona al actor en nómina conforme a la ejecución provisional de la sentencia de despido, haciendo constar en los recibos de nómina 'Salario Según Ejecución Sentencia' 'Remuneración total 1.400,00'. doc.10 y 11 del ramo de prueba de la demandada (nóminas de diciembre 16 y enero 17).

A la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto SAS le resulta de aplicación el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. del 4 de abril de 2009).



QUINTO .- El día 26.01.2017 se dicta sentencia por el TSJA, sede Granada, recurso de suplicación 887/2016 , que confirma la sentencia dictada en los autos sobre despido del hoy actor, especificada en el hecho probado primero.

Frente a la misma la UTE Fujitsu Technology Solutions ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina, con fecha 28.02.2017.



SEXTO .- El 14.02.17 el actor recibe comunicación escrita de la UTE, doc. 12 del ramo de prueba de la demandada, con el siguiente tenor: 'Como continuación a nuestra carta informativa del 25 de noviembre de 2016, y con ánimo de clarificar dudas que se han suscitado con posterioridad al 1 de diciembre, le comunicamos que, conforme a lo previsto en los artículos 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , el Convenio Colectivo aplicable a la U.T.E. Fujitsu-Ingenia es el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. del 4 de abril de 2009), al ser éste el convenio que corresponde a la actividad principal de la U.T.E. que, por otra parte, es el Convenio Colectivo sectorial que se le vino aplicando durante la vigencia de la relación laboral mantenida por usted con su anterior empleadora, la UTE APS ANDALUCÍA.

No obstante, al haber sido inicialmente dado de alta en una de las empresas integrantes de la UTE, la mercantil FUJITSU TECHONOLOGY SOLUTIONS, S.A., se mantendrá inalterable el sistema de cálculo de la prestación complementaria por IT, -cobertura del 100% desde el primer día de la baja por enfermedad o accidente-, y la compensación económica por utilización de coche propio al servicio de la empresa, en el importe de 0,258 € por kilómetros recorrido'.

SÉPTIMO .- La comunicación especificada en el hecho probado anterior fue remitida por la UTE a los 22 trabajadores que dio de alta en ejecución provisional de sentencia de despido, en idéntica situación a la del hoy actor.

Estos 22 trabajadores de la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto SAS, que son el total de la plantilla de ésta, han presentado, con fecha 9.03.17, preaviso de celebración de elecciones a delegado de personal.

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 27.02.2017 y en ella el actor suplica: 'declare nula o en su defecto injustificada la modificación de convenio colectivo aplicable operada por la demandada'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Victoriano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por las empresas recurridas. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que previa desestimación de las excepciones procesales planteadas, ha desestimado la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo promovida por Don Victoriano contra Fujitsu Technology Solutions, S.A., UTE FUJITSU, Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A., a quienes se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra, se alza dicho actor en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por las demandadas.

El primero de los motivos que tiene por objeto el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , está subdivido en dos apartados, estando dedicado el primero a solicitar, con invocación como infringidos de los artículos 138.3 en relación con el 90 ambos de la LRJS , la nulidad de las actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento en que se pueda practicar la prueba consistente en un Informe de la Inspección Provincial de Trabajo, que se solicitó conforme a lo previsto en el artículo 138.3 de la LRJS en la demanda y a pesar de haberse acordado librar el pertinente oficio a la Inspección para la elaboración del mismo, llegado el día del juicio, no obraba en los actuados, interesando su práctica como diligencia final, que fue denegada, suponiendo ello a juicio de quien recurre, la vulneración injustificada del derecho a la utilización de los medios probatorios.

Pues bien el examen del acta de la vista revela que la Magistrada de instancia rechazó la suspensión del juicio, hasta tanto se recibiese el referido Informe de la Inspección de Trabajo, así como que se desestimó la solicitud de que se uniera como diligencia final, habida cuenta el carácter potestativo de este trámite en este procedimiento de tramitación preferente, luego no puede hablarse de un decisión arbitraria o no justificada, máxime cuando lo decidido es acorde con lo establecido en el art. 88.1 de la LRJS , que utiliza la expresión podrá, referida a las diligencias finales, utilizándose esta expresión igualmente en el artículo 138.3 de la misma ley adjetiva procesal, resultando además que contra esta decisión no se formuló la preceptiva protesta por la parte recurrente, conforme obliga el art. 191.3 d) de la LRJS , precepto que debe ponerse en conexión con lo fijado por las SSTS de 29 y 19 de marzo de 1990 . Lo hasta aquí expuesto es suficiente para desestimar este primer motivo de nulidad. Pero es que además no se observa desde el punto de vista sustantivo, la existencia de una indefensión material, que es un requisito sine qua non para que la nulidad derivada de la denegación de pruebas prospere, como lo pone de manifiesto el hecho de que en el motivo el recurrente, no ponga de manifiesto la concreta trascendencia o relevancia de aquel Informe de la Inspección de Trabajo, para haber variado el sentido del fallo. Es más, el examen de las actuaciones, revela que el juicio se celebró el 15 de marzo de 2017, dictándose la Sentencia el 21 de dicho mes y no elaborándose el informe de la Inspección sino hasta el 17 de abril de 2017 (folios 296 a 298), recibiéndose por lo tanto en el Juzgado de procedencia con posterioridad al acto del juicio, no interesando el recurrente su unión como documento por la vía del artículo 233.1 de la LRJS , consciente de que a la luz del mismo, no se podía producir ninguna variación fáctica relevante o sustancial en el ya de por si completo relato de hechos probados.

Como segunda causa de nulidad, esta vez derivada de la exigencia material de que la sentencia sea congruente, con base en la infracción de los artículos 97 y 85 de la LRJS en relación con el artículo 218 de la LEC y 238.3 de la LOPJ , se denuncia que en la misma se ha incurrido en el vicio de la incongruencia omisiva, por no haberse dado respuesta en el fallo a las peticiones de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, fundadas de un lado en que a pesar de tratarse de una modificación de carácter colectivo, al afectar a la totalidad de los trabajadores incorporados a la UTE FUJITSU-INGENIA, es decir a los 22 trabajadores de la plantilla, no se siguió el procedimiento previsto para ello. Y de otro por tratarse de una medida discriminatoria, al haberse aplicado el Convenio de empresa de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA sólo a los trabajadores provenientes de las contratas precedentes que fueron contratados directamente por dicha empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA. Y tampoco cabe admitir la nulidad así planteada, para lo que es pertinente acudir a lo que ya se dijo por esta Sala de lo Social de Granada en Sentencia de 28 de abril de 2016 recaída en el Recurso nº 2903/2015 : 'Pues bien, en primer lugar, debe recordarse a la parte recurrente, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a estos efectos, prevé en su art. 215 que, 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'. Y tal posibilidad que establece el artículo 267.5 de la LOPJ , no consta que haya sido utilizada por el recurrente. Pero sobre todo resulta decisivo para desestimar la petición de nulidad de la sentencia, conforme a la doctrina del TC (por todas SSTC 68/1999 de 26 de abril y 91/1995 ), derivada de la aducida exigencia de la incongruencia omisiva ex silentio, conforme a la cual el art. 24 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe esta incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de tutela judicial efectiva. Y en nuestro caso la sentencia es completamente congruente, pues el motivo por el que no se entra a analizar la calificación de la nulidad, era el no haberse dado la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuya existencia es presupuesto para poder entrar en la calificación ora de nulidad o de declararse injustificada. Es más la sentencia resultaría absurda y plantearía difíciles problemas a la hora de la recurribilidad para las empresas si a pesar de declarar la inexistencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y por ende resultar absolutoria para las demandadas, hiciese obiter dicta semejante calificación. Por lo que al haberse dado respuesta a la pretensión formulada aun cuando haya sido en sentido contrario a los intereses del trabajador recurrente es lo visto que esta segunda causa de nulidad tampoco puede prosperar como se adelantó.

Segundo .- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , se interesa en los ordinales segundo a cuarto la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos: 1º) Que se adicione al hecho probado cuarto un nuevo párrafo en el que se contenga lo siguiente: 'Que el artículo 10 de los estatutos de la UTE Fujitsu-Ingenia soporte al puesto SAS, prevén que no se contratará directamente a trabajadores, salvo acuerdo expreso del Comité de Gerencia', lo que se funda en el folio 167 (aunque por error se refiera al de otras actuaciones) de los autos, donde figura el art. 10 de los citados estatutos, a fin de acreditar que los trabajadores debían de estar incorporados a las empresas que conformaban las UTE o sus subcontratadas, nunca a dicha UTE de forma directa. Y la adición que se propone no puede prosperar, dado que el alta del actor y su reincorporación para prestar servicios y en todo caso para ser remunerada, deviene como consecuencia de la ejecución de una sentencia de despido ejecutada provisionalmente y no como de si una nueva contratación se tratase, siendo por lo tanto aquella sentencia que se ejecuta provisionalmente el que marca las directrices a seguir y no los estatutos de la UTE Fujitsu-Ingenia.

2º) Que se adicione al hecho probado cuarto otro nuevo párrafo en el que se contenga lo siguiente: 'Que por Fujitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SA, se contrataron 25 y 16 trabajadores respectivamente, para la prestación de servicios en la contrata con el SAS, que continúan prestando servicios para dichas mercantiles, sin que hayan pasado a la UTE Fujitsu-Ingenia soporte al puesto SAS', lo que funda en los folios 271 y 272 (aunque por error se refiera al foliado de otras actuaciones) de las autos. Y no cabe acceder a lo que se pide pues la revisión fáctica exige que en alguna manera sirva de instrumento a la censura jurídica, no explicándose, ni en el desarrollo del motivo cual es el fin que se persigue con ello, que tampoco se evidencia de manera inequívoca.

3º) Por último se solicita que el hecho probado sexto se complete de la siguiente manera: 'El convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión publica contiene las siguientes modificaciones con respecto al convenio colectivo de Fujitsu Technology Solutions SA: A).- Jornada laboral, pasando de 1740 horas anuales,a 1800 horas anuales.

B).- Horario, pasa de turnos establecidos, a 9 horas de trabajo máximo por jornada.

C).- Kilometraje, de 0,26 € km a 0,17 € km.

D).- Sistema retributivo E).- Retribución de las guardias, que pasa de a 1,80 € hora laborable y 2,90 € festivos y fines de semana,a no preverse su retribución.

F).- Pérdida de beneficios como ayuda familiar, ayuda por minusvalía, préstamos de empresa, complemento por paternidad y maternidad, seguros de vida y accidente, aportaciones a planes de pensiones'.

Lo que funda en un estudio comparativo de los convenios colectivos de empresas en consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública que figura a los folios 123 a 136, con el convenio colectivo de Fujitsu Technology Solutions SA que consta a los folios 137 a 158 de las actuaciones, por lo que la revisión está abocada al fracaso, al estar fundada en normas convencionales que no sirven para fundar la censura de hecho, sino en su caso la que tiene por objeto el motivo del artículo 193 c), basada en la infracción de normas sustantivas, ocurriendo además que la revisión propuesta en orden a la comparativa entre dichos convenios colectivos es el resultado de la subjetiva valoración de la parte, siendo preciso para llegar a ella hacer hipótesis o conjeturas, no cumpliéndose con el requisito de que el error se evidencie directamente de la prueba determinada invocada, sin necesidad razonamientos.

Tercero.- En el primer motivo destinado a la censura jurídica que se esgrime bajo el ordinal quinto del recurso, se invoca la infracción del artículo 41.2 ET alegándose el inadecuado cauce procesal elegido para tramitar aquella modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al ser de carácter colectivo.

Y se argumenta que es colectiva la indicada modificación al afectar a más de 10 de trabajadores en una empresa que ocupa a menos de 100, por lo que debe seguirse los trámites de la modificación colectiva, según el precepto invocado.

La presente censura conecta con la segunda causa de nulidad expuesta en el primer motivo antes analizado. Es por lo tanto presupuesto esencial de la pretensión esgrimida determinar por el recurrente, que la presente acción no se encuentra afectada por el proceso de ejecución de la reiterada sentencia por despido nulo, y que además, se ha producido una modificación sustancias de condiciones de trabajo dentro de aquel proceso.

El derecho a la tutela ejecutiva obliga, como regla general, a que las sentencias sean ejecutadas en sus propios términos, ( art. 117.3 CE , y 241 LRJS ), por lo que el respecto a aquel derecho impide modificar las sentencias que se ejecutan, salvo por la vía de los recursos ( STS 8-3-2002 [RJ 2002, 4673], STC 5/2003, de 20 de enero [RTC 2003, 5]). De lo que se deriva, que no sería posible la rectificación de la sentencia que se encuentra en ejecución provisional, por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como así ocurriría de admitirse la pretensión del hoy recurrente al pretender aplicar un convenio colectivo distinto al que se contempla en la sentencia que se está ejecutando provisionalmente.

De conformidad con el art. 297 LRJS , en la ejecución provisional de la sentencia de despido nulo, el empresario, es decir, la UTE FUJITSU INGENIA, como sucesora de la UTE APS ANDALUCIA, asume la obligación del abono de salarios en la cuantía fijada en sentencia mientras dure la tramitación del recurso, asumiendo el trabajador recurrente la obligación de continuar su prestación de servicios, a menos que el empresario prefiera pagar sin contraprestación laboral alguna.

Atendiendo a lo expuesto, no cabe la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo mientras se está en fase de ejecución provisional de sentencia, dado que tanto el salario, como el convenio colectivo, como la prestación de servicios viene determinado por el título que se está ejecutando. Es por ello, que sólo cabe la vía incidental para esgrimir los posibles incumplimientos empresariales en las concretas obligaciones anteriormente expresadas, rechazándose incluso la vía del artículo 50 ET ante el incumplimiento empresarial ( STS 19-5-1998 [RJ 1998, 4733]). Por lo tanto mientras la sentencia de despido se este ejecutando provisionalmente (lo que se obvia en la demanda por el actor), no puede aducirse que la empresa tenga que acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues hasta tanto la sentencia no gane firmeza no cabe ejercitar la acción de MSCT ( STSJ Castilla-La Mancha de 1 de diciembre de 2014 , citada en el Auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 en relación con la calificación de irregular de la 'readmisión vs tramitación del procedimiento de MSCT').

En todo caso, y partiendo de que es aceptado por el recurrente que hubo una sucesión empresarial, entre la UTE APS ANDALUCIA a la que sucedió en la contrata la UTE FUJITSU-INGENIA, como así recogió la reiterada sentencia de despido de fecha 17-09-2015 , es por lo que deviene aplicable por mor de lo dispuesto en el art. 44.4 ET , el Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009), como así lo aplicó la indicada sentencia.

Razonamientos que llevan a la desestimación del presente motivo.

Cuarto. - 1. Dentro del apartado de los motivos destinado a la censura jurídica, en el ordinal sexto del recurso, se alega la infracción del artículo 14 CE en relación con el artículo 4.1 c) ET , partiendo el recurrente del éxito en la revisión fáctica del hecho probado cuarto, se reitera que eran las empresas conformadoras de la UTE, las que según los estatutos estaban obligadas a contratar, por lo que el recurrente junto con otros trabajadores pasaron a la empresa Fujitsu Technology Solution SA con aplicación del Convenio de dicha empresa, y de aquellos sólo 22 fueron pasados a la UTE Fujitsu Ingenia, variando el Convenio aplicable, por cuya causa se alega la discriminación. Circunstancia que no es novedosa como alega el impugnante, a la vista del contenido del hecho séptimo de la demanda.

Se debe volver a reiterar que dentro de la fase de ejecución provisional de la sentencia que declaraba el despido del hoy recurrente nulo, no cabe invocar la existencia de otras vicisitudes que las especificadas en el artículo art. 297 LRJS , precepto que no puede ser eludido mediante demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que es el título ejecutivo constituido por la sentencia de despido nulo, la que marca la delimitación de los derechos y obligaciones del ejecutante y ejecutado en dicha fase de ejecución provisional.

De lo que se desprende que siendo el Convenio que regía al tiempo de la sentencia que declaró el despido nulo el mismo que el expuesto en la comunicación escrita de fecha 14-02-2017 , no existe discriminación alguna. Por lo que se desestima el presente motivo.

Quinto.- 1. En el ordinal octavo del recurso se alega la infracción del artículo 41.1 ET al discrepar de que la sentencia no haya calificada de injustificada la medida empresarial, ya que no concurren causas económicas, ni técnicas, ni organizativas o de producción.

2. Los hitos fácticos más relevantes para dar respuesta al presente motivo, son: El actor, actual recurrente, según el inmodificado hecho probado primero que se remite a los hechos probados de la Sentencia de despido dictada el 17 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 en los Autos 739-2014, lo que nos permite a nosotros también a los hechos probados que figuran en la citada Sentencia recaída en los Autos 739-2014, inició la prestación de sus servicios el 18 de agosto de 2003, a jornada completa, salario de 1.400 € al mes, con la categoría de operador periférico, siendo su centro de trabajo el Distrito Sanitario de Jaén del SAS, sito en C/ Arquitecto Berjes nº 10, 2ª planta, Jaén.

Su empleador desde el 16 de septiembre de 2010 era 'UTE APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL- NOVASOFT'. Es decir, la UTE conformada por DIASOFT SL, SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN SA y NOVASOFT INGENIERIA SA. (en adelante, UTE APS ANDALUCIA).

El Convenio Colectivo de aplicación es el: 'Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009)'.

El horario de trabajo del actor era: 'el indicado en el Pliego de Condiciones, de mañana, si bien no fichaba ni era objeto de control alguno por parte del personal del SAS y cumplía con un plan de guardias para asegurar que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar estuviesen disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año, por lo que también cumplía horario de guardia.

El personal del SAS no está incluido en el sistema de guardia'.

En relación al salario, además de incidencias en la prestación de servicio del actor: 'Era la UTE quien le abonaba su salario y a quien tenía que justificar cualquier incidencia que surgiera, tales como ausencias al trabajo o enfermedad y vacaciones, aunque en el acto del juicio declaró que nunca estuvo de baja por enfermedad.' El actual recurrente, con fecha registro 31-07-2014, al igual que los trabajadores de la UTE APS Distrito Jaén-Jaén Sur, formularon demanda por cesión ilegal de trabajadores y derechos frente al:- SAS, UTE 'APS ANDALUCIA, DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT'.

Dicha contrata no se prorroga y se produce el cese del demandante junto con otros 40 trabajadores más, por igual comunicación escrita y con expresión de la misma causa de fecha 1-10-2014, con fecha de efectos del 15-10-2014.

La totalidad de la plantilla comprendía 112 trabajadores, los que fueron baja en la indicada UTE.

A continuación, la empresa NOVASOFTS EQUITY INVESTMENT SL, y la empresa INGENIA SA o la empresa FUJITSU SA, entre el 16 y el 20 de octubre, contrataron un total de 185 trabajadores, incluidos los procedentes de la indicada UTE.

En el Distrito Sanitario Jaén-Jaén Sur, prestaban servicios cinco trabajadores, y los cinco han recibido dicha carta de despido y no han sido nuevamente contratados.

En la provincia de Jaén, estaban contratados doce trabajadores, se desconoce el número de los que hayan podido ser contratados posteriormente.

Se constituye una nueva UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SA, para ejecutar el servicio objeto del expediente 2101/2014 por un importe total de 12.953.050€ IVA incluido, con una duración de dos años, con fecha inicial del cómputo el 22-10-2014, lo que así le fue adjudicado antes de que terminase la anterior contrata.

Dicha UTE, además, había subcontratado verbalmente a NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS.

Para la ejecución del indicado servicio, en la provincia de Jaén se precisaban 17 técnicos de microinformática y un coordinador.

El horario de prestación de servicios era: '1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos. 2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta', o para trabajos planificados de especial relevancia.' De los 112 trabajadores que fueron baja en la anterior UTE, 42 fueron contratados por NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS, y 15 trabajadores por INGENIA SA. Para lo que se llevó un previo proceso de selección liderado por FUJITSU, según informe dado por la antigua UTE sobre los trabajadores, siendo FUJITSU quien los elegía.

Los contratos eran con la categoría de operador informático y el salario bruto anual ascendía a 13.000€.

Frente al ya indicado cese del actor, se formuló demanda por despido y cesión ilegal obteniendo sentencia en parte favorable a sus pretensiones de fecha 17-09-2015 , autos nº 739/2014, del Juzgado Social nº 3, Jaén, cuyo fallo literalmente decía: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Victoriano contra las empresas APS ANDALUCÍA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.), NOVASOFT EQUITY INVESTMENT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A., U.T.E. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS, S.A., declaro despido nulo el cese del actor en su puesto de trabajo con fecha 15 de octubre de 2014, condenando solidariamente a las empresas a que readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono del salario de trámite a razón de 36,99 € diarios, habiéndose devengado al día de la fecha la cantidad de 5.369,03 €, deducida la indemnización por despido objetivo; y desestimando la demanda frente al SAS y a HISPANOCONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL, por falta de legitimación pasiva, absuelvo a los mismos; con absolución asimismo del FOGASA que responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ET '.

Por posterior Auto de aclaración de 13 de octubre de 2015 se rectifica la misma en los siguientes extremos conforme se recoge en el fundamento de derecho segundo: '

SEGUNDO.- En el caso de autos procede rectificar el error de hecho alegado por la Letrada del SAS, pues como bien dice se trata de una confusión al transcribir párrafos de otra sentencia a la de estos autos. El párrafo del HP XIII a que hace referencia la Letrado del SAS debe quedar en la siguiente forma: 'En el acto del juicio en los autos nº 737/14 a instancia de D. Plácido y propuesto por la actora, declaró como testigo D.

Prudencio , técnico especialista en informática para el SAS, donde presta servicios desde 1996, y manifestó que cuando llegó el Sr. Plácido recuerda que le llamaron de APS para que se entrevistara con él, como para que le diera el visto bueno, y efectivamente así fue, ya que lo consideró capacitado, pero que se hizo todo con gran premura, como diciendo 'ahí lo llevas', y terminó que D. Sergio no era el que organizaba las vacaciones de los trabajadores de la UTE. Y respecto del lugar donde desempañaba su trabajo el actor D. Victoriano , debe constar que era el Distrito Sanitario Jaén Sur, y no el Distrito Sanitario Jaén, y cuando se encontraba en el Distrito Sanitario Jaén Sur no prestaba sus servicios en la misma oficina física del personal informático del SAS, sino en el despacho que aparece en la fotografía obrante en el documento nº 12 del ramo de prueba del SAS en la que puede puede apreciarse que no aparece a la entrada el cartel al que se hace referencia en la sentencia, como si ocurre en el Distrito de Jaén'.

En cuanto a la aclaración que solicita el Letrado de AYESA ADVENCED SA (antes SADIEL), no se trata de un error, ya que, textualmente alegaba: 'Entiende esta parte que existe un error en el Fallo de la sentencia, ya que al haber declarado la existencia de sucesión de plantillas entre la UTE saliente (UTE APS ANDALUCIA), y la nueva UTE entrante como adjudicataria de los servicios UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIERIA E INNOVACION AVANZADAS) no cabe determinar responsabilidad solidaria de ambas UTEs, sino exclusivamente de una de ellas, la entrante y, en su caso de las empresas que la componen.

Así se solicita la presente aclaración de Sentencia a los efectos de rectificar en el Fallo la responsabilidad solidaria atribuida a AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA como integrante de la UTE APS ANDALUCÍA, por cuanto, tal y como declara la sentencia, existe sucesión de empresa en la modalidad de sucesión de plantillas, ya que la nueva adjudicataria ha asumido de manera directa o indirecta una parte sustancial de la plantilla de la UTE APS ANDALUCÍA.

Entiende esta parte que, desde el momento que la Sentencia declara la contratación de una parte sustancial de la plantilla de la saliente (UTE APS ANDALUCÍA) por la entidad entrante UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIERÍA E INNOVACIÓN AVANZADAS (INGENIA), no puede declarar la responsabilidad solidaria de ambas y entiende que es un mero error que se ha cometido en el Fallo de la Sentencia'.

En la sentencia cuya aclaración solicita el Letrado de AYESA se declaraba el despido del actor nulo y se condenaba solidariamente a las empresas a que readmitieran al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono de los salarios de trámite a razón de 36,99€ diarios, habiéndose devengado al día de esa fecha la cantidad de 2047,88€, deducida la indemnización por despido objetivo; y lo que debe entenderse es que que la readmisión ha de ser a su mismo puesto de trabajo, por lo que quien puede readmitirlo es la empresa entrante en el servicio, pero de las consecuencias económicas (fundamentalmente salarios de tramitación e incluso indemnización en caso de que la readmisión deviniera imposible) deben asumirlo solidariamente todas las demandadas y entre ellas AYESA ADVANCED SA.

En cuanto a la aclaración que solicita el Letrado de UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADA, la sentencia implícitamente aborda todas las cuestiones que se plantearon en el juicio, por lo que si no han sido resueltas en el sentido que interesaba el mismo, lo que debe hacer es interponer el correspondiente recurso de suplicación que contra la sentencia recaída en estos autos cabe, pues, lo que planteaba excede de lo que constituye una aclaración y/o rectificación de sentencia'.

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación. Y por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 26 de enero de 2017 (Rec. 887/2016 ), fue íntegramente confirmada (por involuntario error se dice que la sentencia de esta Sala, fue de fecha 13-10-2016 ). Y contra la misma se ha formulado recurso de casación que esta en tramite.

La empresa FUJITSU TECNOLOGIES SOLUTIONS SA, que tiene convenio colectivo de empresa, con fecha de efecto 17 de septiembre de 2015 dio de alta en Seguridad Social al demandante.

Desde la nómina de septiembre de 2016, doc. 5 del ramo de prueba de la demandada, la empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A, hace constar en el recibo de nómina 'Salario Según Ejecución Sentencia', '1.400,00'. también abona kilometraje, así como 'Especie Cargo. Emp. Seguro Vida', 6,94, Ingreso a cuenta soport. Por compañía y Seguro de accidentes.

En las nóminas anteriores se distinguían los conceptos salario base, complemento individual, complemento turnos, ayuda familiar, kilometraje.



TERCERO.- Interpuesto recurso de suplicación frente a la citada sentencia, el trabajador don Victoriano , solicita la ejecución provisional de la misma, alegando 'El Letrado del actor se ratificó en su escrito de ejecución provisional, solicitando la readmisión y el abono de los salarios de trámite desde la sentencia, añadiendo que el 29 de enero de 2016 FUJITSU les dio de alta, pero que FUJITSU TECHNOLOGIES SOLUTIONS no era la adjudicataria del concurso, sino la UTE FUJITSU SOLUTIONS S.A. INGENIERÍA Y ACTIVIDADES AVANZADAS, que desde esa fecha (29 de enero de 2016) está en alta en Seguridad Social pero sin prestar servicios, pues no le ha sido facilitado trabajo por la adjudicataria del servicio; solicitó que los salarios de trámite fueran desde la sentencia, ya que se incorporó a los 3 días de notificársele la sentencia y solicitó la ejecución provisional el 5 de octubre de 2015, por lo que no ha habido dilación alguna por parte del actor en su reincorporación'.

Por auto de 23.02.2016 se admite la solicitud de ejecución provisional del hoy actor y tras razonar que '(...) la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, conforme a la sentencia recaída en estos autos, es la obligada a readmitir al trabajador en el puesto que venía desarrollando ya que es ésta y no otra la nueva adjudicataria del servicio. Asimismo la única obligada, tanto a readmitir como a abonar los salarios desde la sentencia es únicamente la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SA, sin perjuicio de la responsabilidad de las restantes empresas una vez se proceda a la ejecución definitiva si a ello hubiera lugar. (...)', contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE ADMITE la solicitud de ejecución provisional instada por el actor Victoriano de la sentencia de este Juzgado de 17 de septiembre de 2015 en el procedimiento 739/2014 y SE MANDA DAR ejecución provisional a la indicada sentencia en relación con el trabajador solicitante, abriendo pieza separada con la presente resolución, sentencia y escritos presentados relativos a la presente.

SE CONFIERE un plazo común de cinco días hábiles a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, constituida por las empresas FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA (INGENIA) SA para que manifieste si, durante la tramitación del recurso de suplicación contra la indicada sentencia, va a exigir o no la prestación de servicios laborales del trabajador.

SE ORDENA a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, constituida por las empresas FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADA (INGENIA) SA a abonar al trabajador los salarios debidos desde la sentencia dictada por este Juzgado declarando la nulidad del despido (17 de septiembre de 2015 ) hasta la fecha en que fue dado de alta por FUJITSU, el 29 de enero de 2016.

SE REQUIERE, a los efectos anteriores, a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SA para que en el plazo de cinco días proceda a la cuantificación de los salarios del trabajador y de la deuda correspondiente, para que a continuación se confiera traslado a la parte ejecutante a fin de que, en el plazo máximo de otros cinco días, manifieste su conformidad o disconformidad.' Por escrito de la mencionada UTE FUJITSU INGENIA de fecha 25-11-2016, a la vista de la primera sentencia de esta Sala de Granada de 13-10-2016 confirmatoria de la de instancia, se comunicó por la UTE FUJITSU INGENIA SA, que se le integraba en la plantilla de la UTE, por lo que con fecha 30-11-2016 se le daba de baja en SS en la anterior empresa FUJITSU TECHNOLGY SOLUTIONS, SA, y se procedía a dar de alta con fecha 1-12-2016 en la indicada UTE FUJITSU INGENIA SA, respetándole sus actuales condiciones de categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de su trabajo.

Por otro escrito de fecha 14-02-2017 le fue comunicado que el Convenio de aplicación era el Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009), sin perjuicio de mantenerse inalterable el sistema de cálculo de la prestación complementaria de IT y abono de 0,258 por kilómetro recorrido, con motivo de haber estado dado de alta en Seguridad Social por cuenta de la UTE FUJITSU INGENIA SA.

Pues bien se sustenta el presente motivo en la consideración de que la comunicación escrita de fecha 14-02-2017, al cambiar el Convenio Colectivo de aplicación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que es nula o subsidiariamente injustificada.

Se debe recordar que las presentes discrepancias dimanan de la ejecución provisional de la sentencia de fecha 17-09-2015 .

Se debe igualmente aclarar, como ya dijo esta Sala de Granada en sentencia de fecha 15-10-2008 (Rec.

1252/08 ), que lo trascendente no es que la condición sea sustancial, sino que la 'modificación sea sustancial' para poder plantearse el ejercicio de la acción pretendida por el hoy recurrente (por todas, STS 09/04/2001 - rec. 4166/00 -), y por ello, las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; exponiendo la sentencia de 11/11/97 (rec. 1281/97 ) que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 (rec. 42/05 ). Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 (rec. 122/02 ) que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

Atendiendo a la doctrina expuesta, no existe dicha modificación sustancial, por diversas razones: Desde el plano formal, por cuanto, el actor va contra sus propios actos, como así se desprende de que fue él quien interesó la 'ejecución provisional' de la sentencia solicitando ser dado de alta por la UTE entrante, como así se desprende: De su escrito inicial instando la ejecución provisional De las alegaciones vertidas en la comparecencia celebrada el 23-02-2016.

Del aquietamiento frente al auto de fecha 23-02-2016.

Desde el plano sustantivo, se debe recordar que se está ejecutando provisionalmente un título, que es el conformado por la sentencia de fecha 17-09-2015 y a cuya fecha, el Convenio Colectivo de aplicación era el de las empresas de consultorías y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE de 4-04-2009) siendo el ulterior empleador la UTE FUJITSU-INGENIA SA como consecuencia de la sucesión empresarial habida, manteniéndose el sistema de cálculo de la prestación complementaria de IT y la compensación económica por utilización de coche propio al servicio de la empresa, en el mismo importe que tenía el actor con la empresa FUJITSU TECHNOLGY SOLUTIONS, SA, es decir, con respeto a las condiciones de 'categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de trabajo, teniéndose en cuenta que la reconstrucción provisional del vinculo laboral, ha de efectuarse con todas las consecuencias que materialmente sean posibles, es decir, ajustándose el horario de prestación de servicios a la contrata que ejecuta la nueva UTE FUJITSU INGENIA SA.

Y por último, en cuanto a la invocada modificación del horario el que venía fijado para la organización del servicio en la anterior UTE, el mismo, era el que obra en el hecho probado octavo de la sentencia por despido, es decir, de lunes a viernes de 8:00 a 20:00 de la tarde, aparte de las guardias, siendo el horario del actor el fijado en el Pliego de Condiciones, si bien, ni fichaba, ni era objeto de control alguno.

Mientras que el horario que la actual contrata en la que ha sucedido la actual UTE FUJITSU INGENIA SA, es: 1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00 excepto festivos. 2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta' o para trabajos planificados de especial relevancia. De lo que cabe concluir conforme a lo anteriormente expuesto, que no existe dicha sustancial modificación, dadas las circunstancias de la nueva contrata y atendiendo al marco provisional de la ejecución de sentencia por despido nulo.

Por las razones que anteceden procede la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 21 de marzo de 2017 , en Autos núm. 114/2017, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA, FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS SA Y UTE FUJITSO INGENIA SOPORTE PUESTO SAS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2432.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2432.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.