Sentencia SOCIAL Nº 1324/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 661/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000661/2018
NIG: 3501644420150005272
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001324/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000519/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: SEPE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE LP
Recurrente: Jose Ángel ; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000661/2018, interpuesto por SEPE, frente a Sentencia
000311/2016 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000519/2015 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Ángel , en reclamación de Despido siendo demandado el SEPE.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora inicio su prestación de servicios para la SPEE desde 1-01-2003 mediante contrato administrativo menor para la realización del servicio de transporte de correspondencia y paquetería.

Se fijó un precio de 10.818,24 euros anuales ( d.6 de la actora).



SEGUNDO.- Firmó idénticos contratos en el año 2004, 2005 y 2006. En los citados contratos en un anexo se hacía constar que el servicio se prestaría en las dependencias del SPEE , consistiendo el servicio en el traslado de mobiliario, correspondencia y paquetería asi como recoger la correpondencia y paquetería de correos y llevar documentación a diversas entidades. Asimismo se estable que también realizará la entrega mensual de las prestaciones por desempleo a los bancos . Se fija un horario de tres horas diarias de lunes a viernes y se le insta a cumplir las medidas de seguridad.

Por dichas trabajos facturaba una cantidad fija al mes. (d. 6 a 9 del actor)

TERCERO.- Durante los años 2007 y 2008 facturó mensualmente la cantidad de 950 euros al SPEE por servicio en el traslado de mobiliario, correspondencia y paquetería .



CUARTO.- Firmó idénticos contratos en el año 2009, 2010 y 2011. En los citados contratos en un anexo se hacía constar que el servicio se prestaría en las dependencias del SPEE , consistiendo el servicio en el traslado de mobiliario, correspondencia y paquetería asi como recoger la correpondencia y paquetería de correos y llevar documentación a diversas entidades. Asimismo se estable que también realizará la entrega mensual de las prestaciones por desempleo a los bancos . Se añade el servicio de mantenimiento de almacenes y archivos . Se fija un horario de cinco horas diarias de lunes a viernes y se le insta a cumplir las medidas de seguridad.

Por dichas trabajos facturaba una cantidad fija al mes. (d. 12 a 14 del actor)

QUINTO.- Durante el año 2013 facturó 17.984,96 euros al SPEE. (d.15 del actor)

SEXTO.-Firmó contrato menor el 31-03-2014 para prestar iénticos servicios desde 1-04-2014 hasta el 15-12-2014.En el citado contrato en un anexo se hacía constar que el servicio se prestaría en las dependencias del SPEE , consistiendo el servicio en el traslado de mobiliario, correspondencia y paquetería asi como recoger la correpondencia y paquetería de correos y llevar documentación a diversas entidades. Asimismo se estable que también realizará la entrega mensual de las prestaciones por desempleo a los bancos . Se añade el servicio de mantenimiento de almacenes y archivos . Se fija un horario de seis horas diarias de lunes a viernes y se le insta a cumplir las medidas de seguridad. (d.16 de la actora) SEPTIMO.-Firmó contrato menor el 31-03-2015 para prestar iénticos servicios desde 1-04-2015 hasta el 31-12-2015.En el citado contrato en un anexo se hacía constar que el servicio se prestaría en las dependencias del SPEE, consistiendo el servicio en el traslado de mobiliario, correspondencia y paquetería asi como recoger la correpondencia y paquetería de correos y llevar documentación a diversas entidades. Asimismo se estable que también realizará la entrega mensual de las prestaciones por desempleo a los bancos . Se añade el servicio de mantenimiento de almacenes y archivos . Se fija un horario de seis horas diarias de lunes a viernes y se le insta a cumplir las medidas de seguridad.

Se fija un precio de 13.410 euros en pagos mensuales de 1490 euros. (d.17 de la actora) OCTAVO.- La actora ha realizado las tareas propias del contrato más trabajos de chofer de diversos miembros del SPEE. Dicha tareas se realizaban siempre con automóviles propiedad del SPEE. (testifical del Sr. Pedro Miguel ) NOVENO.- La prestación de servicio la realizaba en las oficinas del SPEE , utilizando una mesa , un ordenador y una encuadernadora propiedad del SPEE. (D.18 del actor y testifical del Sr. Pedro Miguel ) DECIMO.- Diariamente realizaba partes de trabajo que eran sellados por el SPEE. (D.19 A 22 DEL ACTOR) UNDECIMO.- El actor cobraba facturas del SPEE , recogía notificaciones de correos y tenía acceso al 'buzón de patrimonio' desde donde le hacían pedidos . El actor recogía albaranes ,actividad que era realizada también por otro trabajador. (D.23,25 36 y 37a 44 del actor) DOUDECIMO.- En el directorio telefónico del SPEE aparecía el nombre del actor. (d.27 del actor) DECIMO

TERCERO.- El actor estaba de alta en el régimen de autónomos .

DECIMO

CUARTO.- La actora facturaba mensualmente la cantidad de 1490 euros durante el año 2015 en 9 facturas de abril a diciembre .(d.5 de la actora) DECIMO

QUINTO.- El 16-06-2015 interpuso la demanda solicitando la condición de indefinido en el SPEE . La reclamación previa se interpuso el 15-06-2015 (d.3 y 4 de la actora).

DECIMO

SEXTO.- El 1-07-2015 el Director del SPEE le comunicó que no le 'queria ver más por las instalaciones' . El día 2-07-2015 se retiró el ordenador de su mesa. (testifical del Sr Amador y d .1 del actor) DECIMOSEPTIMO.- El 3-07-2015 el actor mandó un 'burofax' al SPEE en el que hacía constar que se consideraba despedido verbalmente el día 1-07 dado que el DIRECTOR le había dicho que ' NO QUERÍA VOLVER A VEN NI EN PINTURA' y que no le daban ocupación efectiva y que le habían quitado sus instrumentos de trabajo.

DECIMOCTAVO.- En fecha de 8-07-2015 el Director del SPEE en Las Palmas contestando a la misiva del actor mediante carta haciendo constar que no había sido despedido, que no tenía despacho y que era falso que no tuviera ocupación efectiva. Se le requiere para que de forma inmediata se persone en la Dirección Provincial y traslade a la intervención la documentación y que traslade determinados expedientes a la Consejería de educación. (d.2 del actor) DECIMONOVENO.- El salario de un conductor -subalterno para el año 2015 según convenio del Personal laboral de la administración del Estado a tiempo completo asciende a 46,66 euros brutos con prorrata teniendo en cuanto salario ,antiguedad postulada y complemento. (d.5 de la actora) .

VIGESIMO.-El actor no es representante legal de los trabajadores.

VIGESIMO
PRIMERO.- Se agotó la vía previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMAR la demanda interpuesta por Jose Ángel frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL Y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la NULIDAD de la decisión extintiva-despido acordada el 1-07-2015 por la empresa demandada respecto del contrato de trabajo de la actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa a que readmita a la parte actora en las mismas condiciones de trabajo que regían antes del despido , debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 37,33 € diarios desde el despido hasta la notificación de la presente sentencia.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte SEPE, siendo impugnado por la representación legal de D. Jose Ángel y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora, y después de reconocer la existencia de relación laboral, declara despido nulo el cese del trabajador.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: '...La adjudicación de los sucesivos contratos a la empresa VIMAC ( Jose Ángel ) se hizo tras la presentación de la oportuna oferta económica. Asimismo, en los años 2013 y 2015 se cursó invitación a diferentes empresas, entre otras, GESCANEMPIME, S.L., DARGA EXPRESS, TRANSCANARIAS EXPRESS o MERCEDES DOMINGUEZ, resultando adjudicataria la empresa de D. Jose Ángel al presentar la oferta económicamente más ventajosa...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental que se invoca y completa el relato fáctico, con independencia de lo que se decida al resolver la censura jurídica.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado décimo por el siguiente texto: '...El actor cumplimentaba informes diarios de los servicios realizados que eran posteriormente sellados por el SPEE. En esos informes diarios de servicios aparece el nombre y dirección de la empresa del demandante. El último de ellos es de fecha 2/07/2015...'; motivo que ha de ser desestimado, pues lo que consta en autos, informe diario, es el nombre del actor y su domicilio, no figurando el nombre de ninguna empresa, y, además, el último parte es de fecha 1 de julio de 2015 en el lote de documentos que se cita (folio 454).



TERCERO.- También con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado undécimo por el siguiente texto: '...El actor cobraba facturas del SEPE, recogía notificaciones de correos, como parte de las funciones previstas en el contrato, y tenía acceso al buzón de patrimonio desde donde le hacían pedidos. El actor no estaba autorizado para el acceso a los equipos y aplicaciones informáticas del SPEE, ni tenía un correo electrónico personal habilitado. Esas autorizaciones se gestionan desde la Coordinación Provincial de Informática, mediante un procedimiento normalizado. Las solicitudes de acceso a estas aplicaciones se hacen por la persona responsable de la unidad a la que está adscrito el empleado a autorizar y en el SPEE nunca se cursó una autorización de este tipo a nombre del actor. El actor recogía albaranes, actividad que era realizada también por otro trabajador...'; motivo que igualmente ha de desestimarse pues lo que se invoca es un informe hecho por un empleado de la empresa, que no es más que una manifestación o testifical, no ratificada en juicio que carece de valor revisorio respecto de los hechos probados.



CUARTO.- Con idéntico amparo procesal pretende la modificación del hecho probado duocécimo y la sustitución por el siguiente texto: '...En el directorio telefónico del SPEE aparecía el teléfono móvil del actor, dentro del grupo denominado 'otras dependencias y proveedores', junto al de otras empresas externas, a diferencia del personal propio del SPEE, que identifica el listín con un teléfono fijo propio del servicio...'; motivo que ha de prosperar, pues es cierto y resulta del propio Directorio telefónico de la empresa, con la única precisión de que en el mismo aparecen primero las 'otras dependencias' (imprenta, Sala de Juntas, etc.) y en esa relación aparece el actor, mientras que los proveedores figuran con el nombre de la empresa y a continuación el nombre de una persona física y un teléfono.



QUINTO.- También con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado décimosexto por el siguiente texto: '...El 1-07-2015 el Director del SEPE le comunicó que no le 'quería volver a ver ni en pintura'. El día 2-07-2015 el actor prestó servicios desde las 7:50 hasta las 14:00 horas, sin que hiciera constar ninguna incidencia en el apartado de 'observaciones'. Ese día, a las 8:20 horas hizo uso normal del ordenador para acceder al buzón de patrimonio y revisar los pedidos de material...'; el motivo así articulado ha de ser estimado, pues es cierto y resulta de la documental que se invoca, donde si consta que el actor acudió el día 2 a su puesto de trabajo.



SEXTO.- Igualmente con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la sustitución de los hechos probados décimo séptimo y décimo octavo por el siguiente texto: '...DECIMOSÉPTIMO: 'El 3-07-2015 el actor mandó un 'burofax' al SPEE en el que hacía constar que se consideraba despedido verbalmente el día 1-07 dado que el DIRECTOR le había dicho que ' NO QUERÍA VOLVER A VEN NI EN PINTURA' y que no le daban ocupación efectiva y que le habían quitado sus instrumentos de trabajo. El citado burofax se recibe el 6-07-2015, a las 14:30 horas. El mismo escrito tuvo entrada en el SEPE el 7-07-2015.

DECIMOCTAVO: 'En fecha de 8-07-2015 el Director del SPEE en Las Palmas contestando a la misiva del actor mediante carta haciendo constar que no había sido despedido, que no tenía despacho y que era falso que no tuviera ocupación efectiva. Se le requiere para que de forma inmediata se persone en la Dirección Provincial y traslade a la intervención la documentación que se encuentra depositada en el lugar habitual, y que traslade determinados expedientes a la Consejería de educación, tal y como se le indicó el 6-07-2015. El 14-07-2015 el actor envía un escrito a la Dirección Provincial del SEPE, con registro de entrada el 15-07-15, informando nuevamente que se considera despedido y carece de los medios necesarios para ejercer sus funciones...'; motivo que ha de desestimarse.

Así en cuanto a la revisión del hecho probado décimo séptimo porque la propuesta es irrelevante de cara al fallo por lo que luego se dirá; y en cuanto a la segunda porque pretende incorporar que al actor el día 6 de julio de 2015 se le indicó que hiciese un trabajo, dando por sentado que esos días trabajó; de lo que no hay prueba alguna, pues los partes llegan hasta el día 2 de julio de 2015; y en la carta del actor del 3 de julio de 2015 dice que se considera despedido desde el 1 de julio de 2015 o desde el 3 de julio de 2015.

Nótese, a todas estas, que la demanda se presentó el 7 de julio de 2015 en el Decanato lo que no cuadra con la afirmación de que estaba entonces trabajando, haciendo referencia en la misma que el 1 de julio se le despidió verbalmente y el 3 de julio se le prohibió usar los vehículos, no existiendo desde el 2 de julio de 2015 partes de servicio.

SÉPTIMO.- Con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia aplicable al entender que no existe relación laboral, sino una relación administrativa.

Para ello alega que no tenía acceso a las aplicaciones informáticas, o al correo electrónico, y no estaba sometido al poder de dirección.

El motivo así articulado ha de desestimarse, pues consta que el actor desde el año 2003 viene siendo contratado año tras año, con una retribución fija mensual, y con una jornada que ha ido en aumento, para prestar servicios en las dependencias de la demandada, con una mesa, y un ordenador de la empresa, a través del cual recibía órdenes y realizaba gestiones, encargándose del traslado de mobiliario, correspondencia y paquetería de correos y llevar la documentación a entidades, con un horario de 5 horas de lunes a viernes y una retribución fija mensual.

A ello se añade que además hacia de chófer de diversas personas del SPEE, llevando a cabo aquélla y esta tarea con vehículos propiedad de la empresa.

Es evidente que hay prestación de servicios por cuenta ajena, (con ajenidad) y bajo el poder de dirección de la demandada que era quien fijaba las tareas a realizar; y ello con un horario diario y con una oficina en las dependencias, puesta por la empresa con el ordenador correspondiente.

Comparte por ello la Sala el razonamiento del Juez de instancia, pues estamos a presencia de una relación laboral que se trata de ocultar detrás de un contrato administrativo, que esconde la realidad de un contrato de trabajo.

Procede por ello la desestimación del motivo.

OCTAVO.- También con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social estima que el despido verbal no estaría acreditado.

Al respecto hay que destacar que en la carta del actor del día 3, éste concreta que el 1 de julio se le echó y el 3 de julio se le prohibió coger los vehículos que utilizaba para el trabajo.

A ello se une que no hay partes de asistencia a partir del día 2 de julio y que el 6 de julio se presentó reclamación previa ante el SPEE demandando y el día 7 de julio de 2015 se presentó la demanda ante el juzgado.

Hablar con tales datos de un abandono del puesto de trabajo resulta inadmisible, pues no se cuestiona el hecho que afirma que el 1 de julio se le echó del trabajo, y todos los demás datos que constan en los hechos 16 y 17 están corroborados por la testifical.

Procede por ello la desestimación del motivo.

NOVENO.- Por último y con el mismo amparo procesal alega infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del 24 de la Constitución Española , al entender que no ha existido vulneración de la garantía de indemnidad.

El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene ( TC Sentencia de 19 de enero 2006 ): 'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [ RCL 1978 2836] ) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004/55] , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004/87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005/38] , E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005/144] , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( RCL 1995 997) ; SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio ( RTC 2005 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985) ( RCL 1985 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero ( RTC 1993 14), F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE ( LCEur 1976 44) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003 17], E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 200349], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003 171] , E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005 171], F. 3).' Esta reiterada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida magnificamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2008 donde se afirma: '1.- Situada la cuestión a debatir en la citada 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 [rec. 2736/04 ] y 17/01/08 [rcud 2607/06 ]- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/ Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10/ Abril, FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/ Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 .

De lo que 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ).

2.- Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos [como el de autos] en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo' ( STC 90/1997, de 6/Mayo , FJ 5 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 66/2002, de 21/Marzo , FJ 8 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas' ( STC 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ).

Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985, de 27/Marzo ; 38/1986, de 21/Marzo ; 114/1989, de 22/Junio ; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3 ; 266/1993,20/ Septiembre ; 180/1994, de 20/Junio ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ; 144/2005, de 6/ Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

Pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 [rcud 1092/07 ]- para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/ Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/ Julio, FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero, FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/ Abril , FJ 3, 4 y 5 ; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/ Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); 'en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' ( SSTC 87/2004, 10/ Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ).

De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990, de 29/Noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23/Julio , FJ 4] ( SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 168/2006, de 5/ Junio , FJ 4 ).' Expuesto lo anterior estima la Sala que la cuestión principal que se plantea en relación con la garantía de indemnidad es el limite de la misma, es decir, si cualquier acto de represalia del empresario ante una situación del trabajador con la que no está de acuerdo constituye vulneración de aquella garantía, o es necesario que se hayan ejecutado o se esten ejercitando por el trabajador acciones judiciales, justo a las que reacciona el empresario en represalia.

En relación con tal cuestión hay que tener en cuenta que el bien jurídico tutelado es la conducta del trabajador que pone en marcha un proceso contra su empresa.

Ello implica que la garantía de indemnidad respecto de los trabajadores se extiende en principio al ejercicio de acciones judiciales, en el ámbito laboral, si bien los tribunales laborales vienen admitiendo que se aplique también en el caso de denuncias penales contra el empresario o contra los directivos (TSJ Madrid 23-I-2001; 16-I-2001; TSJ Cataluña 31-5-2000). Además, se acepta que pueda invocarse cuando lo que se han ejercitado son actos previos al proceso, tales como reclamaciones previas o conciliaciones; e incluso en los casos de denuncia a la Inspección de Trabajo, si hipotéticamente pueden fundamentarse una situación procesal o un pronunciamiento de oficio (TSJ Cataluña 32-5-2000, Sala Social de Malaga 6-9-2002; Sala Social Granada 17-9-2002; TSJ Aragón 4-X-2000).

Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales el propio TC, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011 .

Se refiere la misma a un supuesto despido de un trabajador por el contenido de una carta que el abogado de este dirige a la empresa, en nombre de dicho trabajador decía cuestiona la explotación por la empresa de una patente que él considera suya, incluyendo el abogado expresiones fuertes e inadecuadas en la carta y ofreciendo en la misma una solución negociada al conflicto, con la advertencia de que de no ser así se acudirá a los tribunales, lo que produce como reacción el despido del trabajador.

El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

Es, pues, evidente que el Tribunal Constitucional pone como límite que la represalia se produzca frente a reclamaciones judiciales o frente actos previos o preparatorios del ejercicio de tales acciones, exigiendo en todo caso que aparezca el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación.

A partir de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues que el actor formuló reclamación previa el 15 de junio de 2015 y el 1 de julio de 2015 fue despedido verbalmente.

La proximidad entre la reclamación y la reacción de la demandada expulsando al actor, unido a la inexistencia de causa para el cese, así como de una actitud consistente en quitarle las funciones al actor, pone de manifiesto que el cese no es más que una represalia contra la reclamación, sin que exista justificación alguna para el mismo.

Toda la argumentación de la recurrente es que hubo un abandono voluntario, tesis descartada por la Sala y no avalada por los hechos lo que obliga a desestimar el recurso.

DÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SEPE contra la Sentencia 000311/2016 de 10 de agosto de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0661/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.