Sentencia SOCIAL Nº 1324/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180003054
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 269/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 247/2018
Recurrente: Isaac
Representante: JUAN JOSE COIN RUIZ
Recurrido: AJOMA LABORATORIOS Y CONSULTING SL, MUTUA FREMAP, MC.S.S. Nº. 61 y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:SERGIO CAMACHO BASCUÑANA y ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº1324/19
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 28 de septiembre de 2018,
en el que han intervenido como parte recurrente DON Isaac , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Juan José Coín Ruiz; y como partes recurridas FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado don Antonio César
Ojalvo Ramírez; AJOMA LABORATORIOS Y CONSULTING, S.L., por el letrado don Sergio Camacho Bascuñana;
EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de marzo de 2018, don Isaac presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 61, y Ajoma Laboratorios y Consulting, S.L., en la que en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 247/2018, se admitió a trámite por decreto de 19 de marzo de 2018, y se celebró el juicio el 25 de septiembre de ese año.



TERCERO.- El 28 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Isaac , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social; Mutua FREMAP Y AJOMA LABORATORIOS Y CONSULTING S.L debo de absolver y absuelvo a los demandados de la demanda deducida en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 .71, se encuentra afiliado al RGSS, con el número NUM001 por su profesión de mozo de almacén, solicita en fecha de octubre de 2017 reconocimiento de IP, derivado de accidente de trabajo, siendo su base reguladora 372,05 euros.



SEGUNDO.- El actor realiza las funciones propias de su categoría profesional.



TERCERO.- El 24.10.17 se emite Dictamen Propuesta que determina: Cuadro clínico: Hernia discal. Ciática, con limitación lumbar por artrosdesis, pie izquierdo equino por afectación nerviosa. Limitación movilidad pie derecho.



CUARTO.- El equipo de valoraciones del INSS propone al actor como IP Total para su profesión habitual

QUINTO.- Con fecha de 31.10.17 se resuelve por el INSS otorgar al actor la IP Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.



SEXTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Hernia discal. Ciática, con limitación lumbar por artrosdesis, pie izquierdo equino por afectación nerviosa. Limitación movilidad pie derecho.



QUINTO.- El 4 de octubre de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por la empresa y la entidad colaboradora únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 13 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de mozo de almacén, y suplicaba el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el la empresa y la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho sexto, identifica en apoyo de tal revisión determinados documentos de su ramo de prueba (folios 189 a 194, 211, 212 y 2014 a 220), y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Discopatías lumbares y ciática paralizante con radiculopatía L4- L5 derecha e izquierda en grado severo, intervenida mediante disectomía L4-L5, laminectomía L4-L5 liberando las raíces mencionadas y atrodesis instrumentada desde L3 a S1. Trastorno adaptativo mixto de depresión y ansiedad.' Las partes recurridas se oponen a la revisión.



TERCERO.- La propuesta de redacción alternativa no puede ser acogida porque, en relación a las alteraciones en la columna lumbar, ya están esencialmente admitidas en el hecho a revisar.

Y en cuanto a la enfermedad mental, el informe de la unidad de salud mental de la Sanidad Pública que se identifica, expresa que la primera consulta fue en abril de 2017 (folio 219), por lo que situándose la fecha del hecho causante en el mes de octubre de ese año, sea cual sea la relevancia que pueda concedérsele al trastorno adaptativo que recoge, no tiene el rango de dolencia previsiblemente definitiva para ser tenido en cuenta a los efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1.d) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando esencialmente que se encontraba incapacitado para realizar cualquier tipo de trabajo.

Las partes recurridas se oponen igualmente.



QUINTO.- Previamente, déjese constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado, pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades se efectuó en octubre de 2017 (hecho probado cuarto). No es de aplicación, por tanto, aquella Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



SEXTO.- El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma - en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de so de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercido profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencia] sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador de 45 años de edad en la fecha del hecho causante, al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de mozo de almacén, y que padecía hernia discal, ciática, limitación lumbar por artrosdesis, pie izquierdo equino por afectación nerviosa y limitación movilidad pie derecho.

La decisión de la entidad gestora es confirmada por la sentencia de instancia, que razona que el actor no se encuentra impedido para el desarrollo de cualquier profesión u oficio, no excluyéndose por entero la realización de actividades que no requieran un esfuerzo continuado o que tengan carácter sedentario, aún aceptando que las secuelas que el actor presenta le puedan ocasionar dificultades en la realización de actividades laborales, particularmente si se tiene en cuenta que le impiden, como así se ha reconocido, la realización de su profesión anterior o del grupo profesional en que estaba el mismo encuadrado.

OCTAVO.- No puede negarse que las alteraciones que presenta don Isaac en el segmento lumbar tienen una considerable extensión y relevancia, hasta el punto de que han exigido, entre otras soluciones quirúrgicas, la fijación de los cuerpos vertebrales. Sin embargo, aun cuando ese procedimiento y las secuelas aun persistentes, concretadas en el dolor lumbar, incidan en su capacidad laboral, no puede considerarse que esté completamente anulada, tal como se pretende. Por el contrario, ha de considerarse que únicamente incidirán respecto de aquellas actividades en las que estén presentes los requerimientos de carga física y biomecánica afectantes a dicha estructura articular, pero conservando capacidad residual suficiente para llevar a cabo otros cometidos profesionales.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos citados, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Isaac , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 28 de septiembre de 2018.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 026919; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 026919. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.