Sentencia Social Nº 1325/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1045/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/008479

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/008479

SENTENCIA Nº: 1325/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONNECTIS CONSULTING SERVICES S.A. y GLOBAL ROSSETA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Jose Francisco frente aCONNECTIS CONSULTING SERVICES S.A., FOGASA y GLOBAL ROSSETA S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El actor D. Jose Francisco , ha venido prestando sus servicios para la empresa CONNECTIcS CONSULTING SERVICES SA (antes denominada STERIA IBERICA SAU y desde el 1/01/2015, absorbida por la empresa GLOBAL ROSETTA S.L.SOCIEDAD UNIPERSONAL) con una antigüedad de 18 de agosto de 2.008, categoría profesional de analista (nivel profesional G3.1), y salario mes 2.655,63 euros con P/p de pagas extras .

2º.- El 6/02/2009 STERIA IBÉRICA, SAU suscribió con los representantes de los trabajadores un acuerdo sobre retribuciones 2009-2010. El 14/12/2009 la mercantil antes dicha pactó con sus trabajadores un acuerdo sobre vacaciones.

El 21/12/2011 la mercantil citada alcanzó un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El 15/01/2013 la mercantil reiterada suscribió con los representantes de los trabajadores un acuerdo, que afectaba a diferentes materias. - Dicho acuerdo obra en autos y se tiene por reproducido.

El 25/01/2013 se alcanzó acuerdo para proceder al despido colectivo de 119 trabajadores, acordándose también en la misma fecha la reducción de salarios, mediante acuerdo. - El 6/06/2013 la empresa reiterada alcanzó acuerdo con la RLT, referido al prorrateo de pagas extraordinarias.

3º.- El 19/11/2014 CCS remitió comunicación a los comités de empresa de sus centros de trabajo en Bilbao, Barcelona, Valencia, Madrid, Valladolid, Murcia y Sevilla, así como a las secciones sindicales de CCOO, UGT y ELA, para notificarles su decisión de promover un período de consultas para modificar colectivamente las condiciones de trabajo, advirtiéndoles que debía constituir una comisión negociadora de 13 miembros, cuya primera reunión se convocó para el 27/11/2014.

4º.- Con fecha 18/12/2014 la dirección de la empresa y las secciones sindicales de CCOO y UGT llegaron al siguiente Acuerdo:

< < ACUERDO ALCANZADO ENTRE LA DIRECCIÓN DE CONNECTIS

CONSULTING SERVICES, S.A. Y LAS SECCIONES SINDICALES DE CC.00. Y DE UGT EN EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN MATERIA DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

En Madrid a [...], de diciembre 2014

LAS PARTES

De una parte,

Por parte de la empresa CONNECTIS CONSULTING SERVICES, S.A. ('CONNECTIS CONSULTING', 'la Empresa' o 'CCS'), asisten en su nombre y representación, en calidad de apoderado, D. Conrado , provisto de DNI no NUM000 asistido del asesor externo D. Hernan ,

Por parte de los representantes de las secciones sindicales de UGT y de CC.00 de los centros de trabajo afectados de CCS y en su condición de representantes integrantes de la comisión representativa constituida de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores asisten D. Patricio , D. Carlos Alberto , D. Armando , D. Eulogio , Dña. Marisa , D. Leovigildo ), D. Silvio , Dña. Ana María , D. Victor Manuel , D. Estibaliz asistidos del asesor externo D. Diego .

Al respecto, y de conformidad con el acuerdo alcanzado al inicio del período de consultas por parte de las secciones sindicales, se deja constancia de que la sección sindical de CC.00. ostenta la representatividad del [...] % de miembros de todos los comités de empresa de los centros de trabajo afectados y la sección sindical de UGT ostenta la representatividad del [...] % de miembros de todos los comités de empresa de los centros de trabajo afectados lo que supone que la sección sindical de CC.00. ostenta el [...] % de toda la plantilla y la sección sindical de UGT el [...] % de toda la plantilla. En consecuencia, los representantes de las respectivas secciones sindicales firmantes son los siguientes:

Nombre y apellidos DNI Representatividad Centro

Patricio NUM001 Miembro de la sección sindical de CC.00. Bilbao

Carlos Alberto NUM002 Miembro de la sección sindical de UGT Murcia

Armando NUM003 Miembro de la sección sindical de CC.00. Barcelona

Eulogio NUM004 Miembro de la sección sindical de CC.00. Sevilla

Marisa NUM005 Miembro de la sección sindical de CC.00. Valencia

Leovigildo NUM006 Miembro de la sección sindical de UGT Valencia

Silvio NUM007 Miembro de la sección sindical de CC.00. Valladolid

Ana María NUM008 Miembro de la sección sindical de UGT Madrid

Victor Manuel NUM009 Miembro de la sección sindical de CC.00. Madrid

Estibaliz NUM010 Miembro de la sección sindical de CC.00. Madrid

Los anteriores comparecientes

II

MANIFIESTAN

I.- CCS viene generando importantes pérdidas económicas de forma sostenida y continuada en el tiempo. Como consecuencia de ello la Empresa manifiesta que, habida cuenta de los resultados negativos que se vienen acumulando y que vienen reflejados en la cuenta de resultados de los últimos cuatro arios que, se halla en una situación crítica que puede afectar a su viabilidad futura.

Asimismo, se ha producido una caída muy significativa en el importe relativo a la cifra de ventas de CCS en los últimos ejercicios.

II.- Ante esta situación, la Dirección de CCS ha llevado a cabo una serie de medidas Ilaborales que resultan imprescindibles para mejorar la situación de la Empresa, tendentes todas ellas a minorar los niveles de costes y garantizar de esta forma la viabilidad de la Empresa pero las mismas, por el momento, resultan insuficientes puesto que el presente ejercicio cerrará con unas pérdidas de [...] Euros.

III. - A estos efectos, ambas partes, conscientes de la situación, han iniciado de buena fe un período de negociaciones con la representación de los trabajadores un periodo de consultas con el objeto de analizar conjuntamente la situación económica que atraviesa la Empresa y la posibilidad de acordar aquellas medidas que puedan garantizar la viabilidad económica de la misma con la mínima afectación en los derechos laborales de la plantilla, favoreciendo, del mismo modo, la posición competitiva de la Empresa en el mercado y ofreciendo una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

III.- En el marco de las reuniones celebradas con la representación legal de los trabajadores en fecha 27 de noviembre, 1 de diciembre, 9 'de diciembre, 10 de diciembre y 12 de diciembre de 2014, ambas partes han llegado al convencimiento Mutuo de estimar como imprescindible para hacer viable económicamente a la Empresa proceder a la reducción de forma significativa de los costes.

Por ello, en la medida que los gastos de personal representan la mayor parte de los costes referidos, resulta necesario minimizarlos de modo que se puedan adecuar al entorno de mercado en el que se enmarca la Empresa en la actualidad.

IV.- Tras las referidas negociaciones y conversaciones mantenidas, en fecha 12 de diciembre de 2014 se ha alcanzado un preacuerdo entre la Dirección de la Empresa y la representación legal de los trabajadores si bien dicho preacuerdo se halló condicionado a su aprobación por parte de la Asamblea de trabajadores.

V.- El citado preacuerdo fue ratificado en la Asamblea de trabajadores que se celebró el día E,..1.

VI.- De acuerdo a todo lo establecido con anterioridad, las partes firmantes dejan expresa constancia de la finalización del período de consultas con el resultado de ACUERDO en los términos que a continuación se transcriben, respetando las disposiciones legales previstas el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores

III

ACUERDOS

PRIMERO.- CONGELACIÓN DEL SALARIO A 31 DE DICIEMBRE DE 2014 A

TODOS LOS EMPLEADOS DE CCS QUE TUVIERAN RELACIÓN LABORAL VIGENTE A DICHA FECHA.

a. Ámbito subjetivo de la medida.

Ambas partes acuerdan que el salario de los trabajadores calculado a 31 de diciembre de 2014, que incorpora la reducción salarial acordada en fecha 25 de enero de 2013, cuya relación contractual se haya iniciado con anterioridad al 1 de enero de 2015 no podrá sufrir incremento alguno.

A los efectos de calcular el salario a 31 de diciembre de 2014 se tomará como referencia el salario efectivamente percibido incluyendo el trienio que se hubiere consolidado, en su caso, en 2014, o el que debería haberse percibido en el supuesto en el que el trabajador no haya prestado servicios de forma efectiva por cualquier causa.

b. Entrada en vigor.

La presente medida entrará en vigor el 1 de enero de 2015 y su vigencia indefinida salvo lo dispuesto en el apartados c y d.

c. Tratamiento de la antigüedad y de los incrementos salariales provocados por los ascensos profesionales

Para conseguir el objetivo de congelación salarial acordado, se establece expresamente el carácter compensable y absorbible ( art. 26.5 Estatuto de los Trabajadores ) derivado de los eventuales ascensos y de la mayor antigüedad, a partir del 1 de enero de 2015, inclusive.

En consecuencia, la única fuente normativa aplicable relativa al régimen jurídico de los conceptos referidos con anterioridad será la que ofrezca el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública vigente en cada momento.

d. Carácter reversible de las medidas en función de la situación económica de CES.

d.1 Tratamiento de la congelación salarial. Actualización del salario reducido y posible recuperación.

La congelación salarial acordada, que consolida la reducción salarial acordada el 25 de enero de 2013, será indefinida, excepto si el EBITDA (Beneficio antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) declarado en el Informe de Gestión y Cuentas Anuales Audítado correspondiente a cada uno de los ejercicios anuales terminados a 31 de diciembre a partir de 31/12/2017 y cada uno de los años sucesivos es igual o superior a 1.000.000 C.

En ese caso y con efectos de 1 de enero de 2018 en adelante, la presente congelación salarial quedará sin efecto y el salario será recalculado sin tener en cuenta el acuerdo de fecha 25 de enero de 2013, reponiéndoselo a los afectados en términos anual izados, si es que el mismo recalculado es superior al que en dicho momento tiene el trabajador.

Adicionalmente, y durante tres (3) años (2015 a 2017, ambos inclusive) podrá recuperarse el salario reducido en base a los parámetros e importes siguientes:

(i) Si el EBITDA está comprendido entre -100.000 y 499.999 euros, todos aquellos empleados que hubieran sido afectados por una reducción salarial obtendrán una compensación del 2% de los siguientes conceptos de previstos en.convenio: salario base + plus de convenio + antigüedad, perdiendo el derecho a esta compensación cuando se cumpla alguno de los siguientes 'supuestos:

1.- Si se ha imputado 90 o más días al año un 100% al código de actividad DI, se descontará la parte proporcional a ese tiempo de disponibilidad.

2.- Si se han imputado 40 o más horas anuales al código de actividad VM (visita médica) y / o al código EN (enfermedad sin baja). A tal efecto, no se contabilizarán dentro de estas 40 horas las que hayan sido recuperadas posteriormente o, en el caso de imputar a! código EN, si existe justificante médico, aunque no se recuperen.

(ii) Si el EBITDA está comprendido entre 500.000 y 999.999, se recuperará para el ejercicio en cuestión que se trate el 50% del salario bruto reducido.

(iii) Si el EBITDA es de 1.000.000 euros o más, se recuperará para el ejercicio en cuestión el 100% del salario que se redujo en aplicación del acuerdo de fecha 25 de enero de 2013.

(iv) El abono de las diferencias que, en su caso, procedan se realizarán una vez se registren las cuentas anuales y, en consecuencia, el dato relativo al EBITDA devenga definitivo.

(v) Una vez expire el período de tres años, haya existido recuperación total o parcial en alguno de los ejercicios, ya no cabrá recuperación alguna.

d.2 Aplicación de los puntos 4 y 5 del acuerdo de 6 de febrero de 2009.

En función de lo previsto en el meritado acuerdo y en el punto c del presente, se establece que ambos apartados quedan sustituidos por lo previsto en el presente.

Si el EBITDA a 31 de diciembre calculado para cada uno de los años 2017, 2018 y 2019 es igual o superior a 1.000.000 E al personal en alta a fecha de la firma de este acuerdo no se le compensará ni absorberá el primer trienio que pudieran cumplir a partir de cualquiera de esos tres ejercicios en que pudiera cumplirse esta condición.

Si el EBITDA a 31 de diciembre calculado para cada uno de los años 2020, 2021 y 2022 es igual o superior a 1.500.000 e al personal en alta a fecha de la firma de este acuerdo no se le compensará ni absorberá el primer trienio que pudieran cumplir a partir de cualquiera de esos tres ejercicios en que pudiera cumplirse esta condición.

Lo previsto en el presente apartado es exclusivamente aplicable al personal de alta en la Empresa a 31 de diciembre de 2014.

e. Cálculo de la indemnización por despido:

En el supuesto en el que se produzca la extinción del contrato de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2017, el cálculo de las indemnizaciones por despido disciplinario y por causas objetivas se efectuará tomando como' referencia el salario recalculado a la fecha de la extinción del contrato sin tener en cuenta la reducción del art.41 firmada en enero de 2013.

SEGUNDO.- OTRAS MEDIDAS DE CONTENCIÓN DEL GASTO RELACIONADAS CON EL OBJETO DE CONSEGUIR UNA MAYOR COMPETITIVADAD Y PRODUCTIVIDAD.

a. Ámbito subjetivo de las medidas.

Las medidas serán aplicables a todos los trabajadores a excepción de aquellas medidas que tengan un destinatario distinto cuando así se especifique expresamente.

b. Entrada en vigor.

Las presentes medidas entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015, inclusive.

c. Análisis y detalle de las medidas.

(i) Jornada anual de trabajo.

Ambas partes acuerdan que la jornada de trabajo de todos los trabajadores sea de 1.755 horas anuales.

(ii) Limitación al número de días de vacaciones.

El número de días de vacaciones para todo el personal de la compañia, sin exclusión, será el que se establezca en el convenio colectivo que resulte de aplicación de modo que quedarán sin efecto todos aquellos acuerdos de carácter individual o colectivo que mejoren lo previsto en el citado convenio colectivo.

(iii) Derogación del denominado Convenio Bull y ulterior aplicación del convenio sectorial.

A aquellos empleados cuya relación laboral viene regulada por el denominado convenio 13u11, pasarán a ver regulada la misma por el convenio colectivo de aplicación que determine la legislación vigente en cada momento.

En consecuencia, quedan sin efecto todas las condiciones de trabajo y allí reguladas y, por lo que respecta, a las condiciones salariales, se acuerda reajustar los distintos conceptos salariales para distribuirlos de acuerdo a las tablas salariales del referido convenio con efectos del próximo 1 de enero de 2015.

En el supuesto en el que como consecuencia de la aplicación de las tablas salariales surjan diferencias salariales, las mismas se integrarán como complemento voluntario compensable y absorbible con cualquier mejora legal y/o pactada.

(iv) Política de gastos y comidas.

Únicamente se satisfarán aquellos gastos de comidas que estén debidamente justificados y que respeten las disposiciones vigentes en la política de gastos por lo que no se admitirá ninguna excepción a su aplicación a título individual o colectivo que pueda existir, sea cual sea origen de la citada excepción.

Aquellos empleados que puedan resultar perjudicados por la medida referida en el apartado anterior y que a 31 de diciembre de 2014 incluyendo la antigüedad de ese año tuvieran un salario bruto anual inferior a 30.000 E, verán incrementado su complemento personal compensable y absorbible en la suma de 450 E brutos.

(y) Seguro de vida

Se establece para todos los trabajadores la cobertura del seguro de vida en un capital asegurado de una anualidad del salario para fallecimiento e invalidez.

(vi) Política de renting

Se acuerda la supresión de los vehículos de empresa.

(vii) Política de tesorería

Con el objeto de no generar tensiones de tesorería adicionales a las ya existentes se acuerda que las pagas extraordinarias se mantengan prorrateadas de modo que las mensualidades ya incorporen las parles proporcionales de pagas extraordinarias devengadas.

TERCERO.- DISPOSICION DEROGATORIA

Se derogan todos los pactos y acuerdos que expresamente se refieren en el presente Acuerdo asi como todos aquellos que se opongan o contradigan lo dispuesto en el presente acuerdo por lo que los mismos quedarán sin efecto y, en consecuencia, serán inaplicables.

Ambas partes, reconociéndose plena capacidad legal para contratar y obligarse, firman el presente documento por triplicado, en el lugar y fecha indicados al inicio > > .

5º.- Dichas medidas fueron impugnadas por el sindicato ELA ¿STV conociendo de la litis la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, quien con fecha 20/04/2015, dictó sentencia en cuyo fallo literalmente dice: 'En la demanda de conflicto colectivo, promovida por ELA, declaramos justificada la medida de modificación sustancial colectiva, promovida por la empresa demandada, aunque anulamos el acuerdo de 18-12-2014, suscrito por la empresa y CCOO y UGT, si bien estimamos parcialmente la demanda y declaramos que la fecha de efectos de la medida debe retrotraerse al 7-01-2015, por lo que condenamos a CONNECTIS CONSULTING SERVICES, SA, CCOO y UGT a estar y pasar por dichos pronunciamientos a todos los efectos legales oportunos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda'.

Dicha sentencia no es firme por haberse interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

6º.- El demandante con fecha 6/07/2015 remitió carta a la empresa manifestando lo siguiente:

< < Tras la comunicación recibida el día 31 de Diciembre de 2014 por parte de la empresa Connectis Consulting Services S.A. en la que se me comunica la modificación sustancial de las condiciones de mi trabajo, por la presente le comunico mi decisión de acogerme a la opción de rescindir mi contrto amparándome, por una parte; en la normativa legal establecida en el artículo 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por lo que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , modificado por el art. 9.2 de la Ley 1/2014, de 28 de Febrero , para la protección de los trabajadores a tiempor parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, y por otra parte; en la doctrina establecida por la sala de lo social del Tribunal Supremo en la que considera el plazo de 1 año para ejercitar la opción rescisoria a la que me acojo desde la efectivdidad de la medida modificadora a la que hago mención (Sentencia de 29 de octubre de 2012 - Recurso 3851/20119 .> >

Ante el silencio de la empresa, de nuevo remitió comunicación de fecha 16/07/2015, que literalmente dice:

< < Referente a la carta que presente el 6 de julio del 2015 comunicando mi intención de acogerme a la opción de rescindir el contrto amparándome en la normativa legal establecida en el artículo 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 debido a la modificaión sustancial de las condiciones de trabajo, y con intención de acordar con la empresa la fecha de mi salida.

Ante la negativa verbalmente por parte de RRHH de que 'no se admiten más cartas de rescisión relativas al artículo 41º sin especificar más razones, solicito una respuesta escrita a dicha comunicación.> >

Con fecha 15/09/2015, de nuevo remitió comunicación de fecha 15/09/2015 en la que manifiesta:

< < Haciendo valer mi derecho establecido en el art. 41 ET y toda vez que la modificaicón sustancial de las condiciones de traajo pretendida por la empresa y notificada con fecha 31 de Diciembre de 2014 me ocasiona un grave perjuicio, comunico la rescisión de mi contrato de trabajo con fecha de 30 de Septiembre de 2015 y solicito el percibo de una indemnización de 20 días por año trabajado.> >

El contrato se extinguió con fecha 30/09/2015, siendo dado de baja en la S.S.

7º.- Durante el año 2.013 el demandante venía prestando servicios en una jornada anual de 1.738.

8º.- Se han producido otras extinciones de contratos de trabajo durante el año 2.015 en concreto 14.

9º.- Con fecha 5/10/2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por D. Jose Francisco frente a CONNECTICS CONSULTING SERVICES SA Y GLOBAL ROSETTA SL UNIPERSONAL, debo condenar y condeno solidariamente a las mismas al pago de la indemnización la demandante consecuencia de la extinción del contrato la suma de 12.539,88

Por último procede absolver al FOGASA sin perjuicio a lo que se resuelva en ejecucion de sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao estima la demanda interpuesta por D. Jose Francisco contra CONNECTIS CONSULTING SERVICES, SA y GLOBAL ROSSETA, SL y condena solidariamente a ambas empresas a abonar al actor el pago de la indemnización de 12.539,88 euros como consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo.

Recurren en suplicación ambas mercantiles con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS . Estudiamos ambos recursos de forma conjunta dado que las dos mercantiles se oponen a su condena solidaria con base en la misma fundamentación.

Impugna el recurso el trabajador demandante solicitando su desestimación.

En primer lugar debemos resolver la cuestión relativa a la aportación de prueba documental con base en el artículo 233 de la LRJS realizada por Connectis junto con su escrito de recurso, consistente en una sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de marzo de 2016 . No admitimos tal documental por su irrelevancia para resolver este procedimiento pues si bien se refiere a la reclamación de un trabajador frente a Connectis derivada de la resolución unilateral de su contrato de trabajo, se analiza asimismo el efecto de la dimisión del trabajador para prestar servicios en otra empresa. Y en última instancia este Tribunal tiene ya formado su propio criterio sin que esté vinculado por el de otras Salas.

SEGUNDO.-En primer lugar ambas mercantiles demandadas solicitan la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicitan las empresas que se suprima del hecho probado primero que 'desde el 1 de enero de 2015 la empresa Connectis Consulting Services, SA fue absorbida por la empresa Global Rosetta, SL Sociedad Unipersonal', si bien luego en su recurso la empresa Connectis no realiza argumentación jurídica alguna sobre esta cuestión.

Se basa para ello en varios documentos de la parte actora (documentos 17, 7 y 8). El documento nº 17 es la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del acuerdo de fusión entre ambas mercantiles que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2015. Se indica además que tal fusión tiene efectos contables a partir del 1 de enero de 2015. Por tanto se admite la revisión instada pero en el sentido de indicar que la citada fusión tiene efectos contables a partir del 1 de enero de 2015.

Además, Connectis solicita la revisión del hecho probado séptimo para que se haga constar que durante el año 2012 el demandante venía prestando servicios en una jornada anual de 1.738 horas, que en el acuerdo de 25 de enero de 2013 CCS y la representación legal de los trabajadores acordaron incrementar la jornada de trabajo en 1.755 horas anuales y que asimismo en el acuerdo alcanzado en fecha 18 de diciembre de 2014 se acordó que para el año 2015 la jornada de trabajo continuaría siendo de 1.755 horas anuales que por tanto para los años 2013, 2014 y 2015 la jornada anual del trabajador era de 1.755 horas. Sí procede acceder a tal revisión pues así se desprende de la documental invocada por la recurrente.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-La empresa Connectis entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la empresa que no ha habido modificación sustancial susceptible de causar perjuicio alguno al trabajador: en primer lugar, porque el acuerdo de fecha 18 de diciembre de 2014 no hizo sino mantener la reducción acordada en fecha 25 de enero de 2013, (reducción salarial del 5% para los trabajadores que percibían un salario entre 30.000 y 44.999,99 euros brutos; y respecto al incremento de jornada de trabajo del actor, señala que fue el acuerdo de 25 de enero de 2013 el que acordó pasar de 1.738 horas anuales a 1.755 horas anuales. En definitiva, defiende que dado que tales medidas se adoptaron ya en el año 2013, habría prescrito el plazo previsto en el artículo 44.3 del ET para solicitar la extinción de la relación laboral.

Por el Alto Tribunal se ha venido a indicar que por modificación sustancial se entenderá aquella que sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos más importantes de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio. La norma exige, como requisito indispensable para que el empresario pueda modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, que concurran razones organizativas probadas de carácter técnico, organizativo o de producción, y que concurran tales causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Ante la modificación sustancial operada el trabajador puede reaccionar solicitando la rescisión de su contrato de trabajo ( artículo 41.3 del ET ) si se trata de modificación que afecte a la jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y funciones que excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del ET , siempre que resulte perjudicado por tal modificación.

En este caso entendemos que sí se ha producido un perjuicio para el trabajador. En primer lugar cada acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores es independiente, tiene su alcance temporal, y por tanto nada impide al trabajador que no impugnó las medidas adoptadas en el año 2013 impugnarlas en el año 2014. Pero es que en este caso el acuerdo alcanzado en el año 2014 supone al trabajador un perjuicio evidente: junto a la medida de reducción salarial del 5% que se había aprobado por Acuerdo de 25 de enero de 2013, en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2014 se aprueba además la congelación salarial. Y por otra parte en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2014 se pacta que la jornada para el año 2015 será de 1.755 horas anuales, mientras que en el Acuerdo del año 2013 se establecía que a partir del año 2015 se volvería a las 1.738 horas anuales de jornada. Por tanto a la reducción salarial se une ahora la congelación del salario y una ampliación de jornada anual.

A la vista del perjuicio que para el trabajador suponía la adopción de tales medidas entendemos que está justificada la extinción indemnizada de su contrato de trabajo.

QUINTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , la empresa Global Rosetta, SL impugna la sentencia de instancia alegando la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 43 y siguientes de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Se opone la empresa recurrente a su condena solidaria señalando que todavía no ha tenido lugar la fusión por absorción de ambas empresas, sino únicamente la publicación el día 13 de octubre de 2015 en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del acuerdo de tal fusión que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2015, pero sin efectos constitutivos de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 3/2009 . Por tanto la operación mercantil del acuerdo de fusión de dos sociedades es la de la inscripción en el Registro Mercantil, y no la fecha en la cual se aprobaron los acuerdos del proyecto de fusión.

Censura jurídica plenamente abocada al fracaso. En efecto, es cierto que el artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles establece, en su apartado primero, que ' La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva Sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente', por lo cual esta norma es la que se tiene que aplicar en casos como el que nos ocupa en el presente recurso. Pero es que, aunque esta sea la norma general, la Sala entiende que debe fijarse la fecha de efectos de la fusión por absorción el día 9 de octubre de 2015, fecha de la aprobación de la fusión por absorción de la sociedad Connects por parte de Global Rosetta, porque en la STS de fecha 6.6.2011 (R. 2044/2000 ), nuestro Alto Tribunal admite que sea posible situar los efectos de la fusión antes de su inscripción en el Registro Mercantil. Concretamente, en el fundamento jurídico séptimo, razona el siguiente: '..... como se razonó en el Fundamento Jurídico quinto para que la absorción afecte a los derechos de los terceros, la Ley exige la necesaria publicidad y constancia, significada mediante la inscripción en el Registro Mercantil, sin que pueda hacerse distinción entre efectos beneficiosos y efectos contrarios, puesto que una misma condición puede serlo en sentido diferente según los destinatarios. Como señala el escrito de impugnación que el Ministerio Fiscal hace suyo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 1997 , que el recurrente invoca, no decide aquella pretendida eficacia retroactiva o anterior a la inscripción registral, sin más que la voluntad de los pactantes, sino que hace alusión a la concurrencia de «circunstancias que permiten considerar que la responsabilidad de la sociedad absorbente surge en un momento anterior, de conformidad con la normativa propia del derecho del trabajo». Razonamiento evidente, pues si la absorción tuviera un propósito defraudatorio de créditos o condiciones de los trabajadores, etc. claro está que los efectos deberían acomodarse a la ordenación legal'. Es cierto que dicho Tribunal desestima en este caso la demanda de los trabajadores, pero lo hace porque en aquel caso los efectos de la absorción en la fecha de inscripción registral coincidía con la voluntad de las partes negociadoras del Convenio de limitar su aplicación a los trabajadores que pertenecían a la plantilla de la empresa en la fecha de la firma del Convenio, que nada tiene que ver con el que aquí se está decidiendo. De hecho, dicha sentencia hace referencia en el fundamento de derecho reproducido, a la doctrina de la sentencia de fecha 13.11.1997 de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que considera que no es aplicable al caso que se examina. Pues bien en el fundamento jurídico segundo de la sentencia indicada, se dice lo siguiente:

'1.º) si bien es cierto que el art. 245 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil, esta previsión legal debe interpretarse en el sentido de que las sociedades implicadas no pueden alegar frente a terceros la existencia de la fusión, hasta el momento en que se produzca la inscripción en el registro; 2.º) nada impide que en el ámbito del derecho laboral pueda estimarse que los efectos de la absorción se producen con anterioridad a la formal inscripción en el registro del acuerdo, si concurren circunstancias que permiten considerar que la responsabilidad de la sociedad absorbente surge en un momento anterior de conformidad con la normativa propia del derecho del trabajo; 3.º) y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, en el que se trata de establecer si debe valorarse o no la situación económica de «Goodyear Española, SA» para determinar la eficacia del despido acordado formalmente por «Disauto, SA» al amparo de la causa económica prevista en el art. 52, c) del Estatuto de los Trabajadores . Es esencial a este respecto el hecho de que las propias empresas implicadas hayan pactado expresamente que los efectos del acuerdo de fusión se retrotraen a 1 de enero de 1996, y lo que es más importante, según balance cerrado el día 31 de diciembre de 1995; 4.º) de este pacto se deduce que a partir de enero de 1996 hay un patrimonio único que resulta del balance de las sociedades cerrado a 31 de diciembre de 1995, y por tanto una situación de confusión patrimonial y caja única, que obliga a considerar la existencia a efectos laborales de unidad empresarial desde esta fecha. Por este motivo, para determinar si la empleadora se encuentra en una situación económica negativa a los efectos del art. 52, c) del Estatuto de los Trabajadores y en fecha 13 de octubre de 1996 en que se produce el despido del actor por esta causa, debemos estar al patrimonio único resultante de la absorción de «Disauto, SA» por «Goodyear Española, SA» que se produce según balance cerrado a 31 de diciembre de 1995 y con acuerdo expreso de retrotraer a 1 de enero de 1996 los efectos de la fusión; 5.º) el hecho de que las sociedades implicadas no puedan beneficiarse frente a terceros de las ventajas que pudiera suponerles el acuerdo de fusión hasta el momento en que se inscribe formalmente en el Registro Mercantil, no ha de impedir que produzca efectos anteriores cuando así se pactó expresamente por las partes y se dan las circunstancias que conforme a la normativa laboral hacen surgir la responsabilidad de la empresa absorbente frente a los trabajadores de la absorbida, tanto si se considera que desde 1 de enero de 1996 hay una sola unidad empresarial por confusión de patrimonios, lo que obligaría a atribuir la condición de empresario a la nueva sociedad, ex art. 1.2.º del Estatuto de los Trabajadores ; como si se estima que desde esta fecha se produce la sucesión empresarial prevista en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y desde este momento «Goodyear Española, SA» pasa a ser la empleadora del actor.

Se dice por la recurrente que el pacto por el que se retrotraen a 1 de enero de 1996 los efectos de la absorción no puede interpretarse de esta forma porque vetaría cualquier medida laboral que pudiera adoptar la empresa que atraviesa una situación económica precaria y otra empresa con solvencia acreditada que pretenda la fusión. Con independencia de que este efecto puramente economicista no debe obstar la aplicación de las normas laborales, tampoco el argumento puede compartirse, pues nada impide a las empresas implicadas adoptar estas medidas laborales con anterioridad a la fecha a la que voluntariamente retrotraen la absorción y en la que ellos mismos establecen el momento de la integración de patrimonios. Las medidas que se estimen procedentes para sanear la empresa que va a ser absorbida deben acordarse con anterioridad si se pretende que los efectos económicos de las mismas queden exclusivamente a cargo de su patrimonio y no repercutan en el de al sociedad absorbente. Pero cuando los propios interesados han establecido los efectos de la fusión en una fecha determinada y de acuerdo con los balances cerrados a esa misma fecha, es evidente que su voluntad no es otra que la de unificar sus patrimonios a partir de este momento, produciéndose desde entonces y frente a los trabajadores los efectos que de ello se derivan'.

Como afirma la STS, Sala de lo Social, de 3 de noviembre del 2009, en el Recurso 134/2008 :

' (...) debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal Supremo declarativa de que mediante la fusión por absorción se extingue la entidad absorbida' cuyo patrimonio se transmite a la absorbente, la cual adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la misma'( STS/I 9- octubre-2008 -recurso 2625/2001 ); que' en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractual, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión, como establece el art. 233, párrafo primero, de la vigente Ley de Sociedades Anónimas '( SSTS/I 17-mayo-1999 -recurso 2752/1994 y 8-febrero- 2007 -recurso 223/2000 ); distinguiéndolo de los supuestos de mera transformación societaria, señalando que' en los supuestos de transformación de una sociedad, en los que solo hay una modificación esencial de su estructura, un cambio en su organización, pero no un cambio en su personalidad jurídica, que sigue siendo una y la misma'( STS/I 20-septiembre-1993 - recurso 775/1997 ).

En el caso que nos ocupa, el mismo acuerdo de fecha 9 de octubre de 2015, por el que se aprobó la fusión por absorción de la sociedad Connectis por parte de Global Rosetta ya indicaba que tenía el efecto de la consiguiente disolución sin liquidación de la sociedad absorbida, traspasándose a título de sucesión universal la totalidad del patrimonio de la misma a la absorbente, todo ello conforme al proyecto de fusión suscrito por los administradores de las sociedades intervinientes en fecha 29 de junio de 2015. Y que dicha fusión se realiza sobre la base de los balances cerrados a 31 de diciembre de 2014, teniendo efectos contables a partir del 1 de enero de 2015.

En definitiva, pues, la fecha de efectos de la fusión por absorción se situará antes de su inscripción si así se pacta y, además, si concurren determinadas circunstancias que nos permitan aplicar la normativa del derecho del trabajo, que en este caso, y en aras de la protección de los derechos de trabajador, nos llevan a tener por realizada la fusión de ambas sociedades y que por tanto las dos responden de forma solidaria frente al trabajador.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de Global Rosseta, SL.

SEXTO.-La desestimación de los recursos de suplicación supone la imposición de las costas a las empresas recurrentes ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por CONNECTIS CONSULTING SERVICES, SA y GLOBAL ROSSETA, SL frente a la Sentencia de 16 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 848/2015, a instancias de D. Jose Francisco , confirmando la misma en su integridad.

Procede la imposición de las costas a las empresas recurrentes por sus respectivos recursos incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros para cada una, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1045/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1045/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.