Sentencia Social Nº 1326/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1159/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1159/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008201

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0008201

SENTENCIA Nº: 1326/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Modesta contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de marzo de 2013 , dictada en proceso sobre IAC,y entablado por Modesta frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO.-D. Modesta , tiene como profesión habitual la de operaria en una cadena de producción

La base reguladora de la IPA y de la IPT asciende a 1.731,08 euros, siendo la fecha de efectos la de cese en el jercicio de la actividad, desde l 9-10-2012 se encuentra nuevamente en IT.

Tuvo un proceso previo de IT con alta por agotamiento en febrero de 2012, alta que fue confirmada por sentencia del juzgado social 9 de Bilbao de septiembre de 2012.

Por sentencia del juzgado social 6 de Bilbao de junio de 2011 se desestima el reconocimiento de la IPT y de la IPA postulada

Desde el 29-4-2009 prácticamente no ha existido reincorporación al mercado laboral, debido a los diferentes procesos de IT.

SEGUNDO.-El informe del EVI de mayo de 2012 describe las siguientes patologías:

'AFECTACIÓN ACTUAL

Refiere dolores de todas las articulaciones, st lumbares y cervicales, rodilla izda.

En seguimiento por Reumatología, está integrada en el grupo Unidad del dolor crónico-fibromialgia del servicio de Medicina Interna del H.de Consulta con psicóloga y en Tratamiento farmacológico crónico.

Actual con Zarelis 2,25, Gabapentina 300+zaldiar, condrosan, diazepam 5mg y Crestor.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS:

-RMN C.Lumbar (Marzo-2011): Osteocondrois de C3 a D1, con pinzamiento, fenómenos proliferativos circunferenciales, protrusiones y cambios degenerativos en interapofisarias posteriores, con estenosis foraminal izquierda: C3-C4, derecha en C5-C6 y menos acusada, bilateral en C5-C6, C6-C7, donde existe protrusión dorsocentral no compresiva.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Exploración: Marcha autónoma lenta. Romber negativo.

Exploración artefactada por referir dolores generalizados.

CC: movilidad limitada en ultimos grados.

CDL: limitada la flexión activa, refiere no puede, dolor a la palpación, puntos de fibromialgia 14 de 18.

Hombros: limitada la abducción del hombro izdo (no puedo explorar por referir dolor)

manos balance articular conservado.

Rodillas: balance articular conservado. Buena flexión al sentarse y levantarse.

AFECCIONES PSÍQUICAS

Informe de Psiquiatría Dr. Miguel Ángel 20-4-2011: derivada desde la Unidad del dolor en enero 2011, inicio del dolor hace aproximadamente 2 años.

Durante este tiempo, el dolor y el cansancio han aumentado progesivamente. El dolor y las limitaciones funcionales limitan su actividad, repercuten en sus relaciones interpersonales y comprometen su estado psíquico, de forma que presenta un nivel alto de angustia y decaimiento anímico, dificultad para distraerse o disfrutars, pérdida de memoria y de concentración, irritabilidad y deterioro de la valoración de si misma. ID: T depresivo mayor.

Exploración psicopatológica UMEVI: viene acompada de su marido consciente y orientada, lenguaje parco, lógico y coherente, facies hipomímica, astenia, anhedonia e ideas de minusvalía y desesperanza.

No clínica ni ideación autolítica.'

En informe Don Miguel Ángel de 19-4-2012 se señala:

'

ENFERMEDAD ACTUAL:

Inicio del dolor hace aproximadamente 3 años; la paciente nota que se le caen objetos en el trabajo y percibe rigidez y falta de fuerza en las manos. Desde entonces, el dolor y el cansancio han aumentado progresivamente. Las limitaciones funcionales derivadas de esta situación afectan a su acxtividad, repercuten en sus relaciones interpersonales y comprometen su estado psíquico. Presenta un nivel alto de angustia y decaimiento anímico, dificultad para distraerse o disfrutar, pérdida de memoria y de concentración, irritabilidad y deterioro de la valoración de si misma. También presenta mareos e inestabilidad, con pérdida de conciencia y caídas al suelo cefaleas, dificultad para concentrarse, sensación de lentitud mental, deterioro de la memoria y dificultad para recordar palabras/nombres.'

En informe de 16-1-2013 de la Dra. Carolina se señala:

'

ENFERMEDAD ACTUAL:

Inicio del dolor hace aproximadamente 3 años; la paciente nota que se le caen objetos en el trabajo y percibe rigidez y falta de fuerza en las manos. Desde entonces, el dolor y el cansancio han aumentado progresivamente. Las limitaciones funcionales derivadas de esta situación afectan a su actividad, repercuten en sus relaciones interpersonales y comprometen su estado psíquico. Presenta un nivel alto dse angustia y decaimiento0 anímico, dificultad para distraerse o disfrutar, pérdida de memoria y de concentración, irritabilidad y deterioro de la valoración de si misma. También presenta mareos e inestabilidad, con pérdida de conciencia y caídas al suelo y cefaleas, dificultad para concentrarse, sensación de lentitud mental, deterioro de la memoria y dificultad para recordar palabras/nombres.

EXPLORACIÓN PSICOPATOLÓGICA:

Abordable y colaboradora. Consciente y orientada en las res esferas. Facies hipomímica. Discxurso lógico y coherente, aunque en ocasiones pierde el hilo argumental, en probable relación con cierta dificultad para mantener el foco de atención y alateraciones de la memoria anterógrada. No síntomas psicxóticos. Ansiedad elevada. Insomnio mixto. Animo depresivo con apatía, astenia y sentimientos de minusvalía. Ideas de muerte y autolíticas acoasionales, sin ideación estructurada en la actualidad aunque en el pasado sí hubo un momento en que los familiares la sorprendieron intentando arrojarse por la ventana y miedo a perder el control y poder volverse agresiva.'

En informe de 28-1-2013 de la Dra Maite se señala:

'

EA: Cuadro muy abigarrado y sobre todo desde hace unos 2 años. Al principio dolor generalizado con alteración del sueño y valorada en Consultas de M.Interna se realizó diagnóstico de Fibromialgia Reumática. La evolución ha sido tórpida, con cuadro depresivo e incapacidad para manejo hemicuerpo izquierdo. A nivel de brazo izquierdo y pierna de ese lado dice hay disminución de la fuerza y no puede caminar bien ni manejar la mano. No sabe si es por dolor o algo más. También dolor en el resto del cuerpo y con descripciones abigarradas y poco específicas. El marido refiere que contínuamente se queja de dolor, no puede descansar a la noche y está todo el día en casa y en la cama. DSesde hace años cefalea. Mal descanso nocturno, gran astenia. Se ve totalmente incapacitada para trabajar y realizar las labores cotidianas.

Además gran astenia y malestar general. Siempre triste y angustiada. Está siendo vista por diferentes especialistas pero todos los tratamientos introducidos han sido un fracaso.

EXPLORACIÓN: Conscxiente, orientada y muy obsesionada por dolor en hemicuerpo izquierdo. Casi no hace caso a lo que se le pregunta y contínuamente refiriendo su sintomatología. A nivel general no objetivo alteraciones. A nivel Locomotor los puntos gatillo son todos positivos y de gran intensidad; datos de artrosis en manos además de dolor a la movilización de caderas y sobre todo izquierda. Lo que me llama la atención es una disminución de fuerza en hemicuerpo izquierdo tanto a nivel pierna como brazo. También me parece disminución de la sensibilidad. Al deambular mueve menos la pierna izquierda.

La demandante en el estudio de escalas de depresión de Beck presenta un cuadro de depresión severa, con puntuación de 31, siendo severa desde el número 24.

TERCERO.-.Por resolución del INSS de 18-5-2012 se denegó el reconocimiento de incapacidad alguna por las lesiones que padece el trabajador.

CUARTO.-Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 17-7-2012'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Modesta , frente al INSS, y la TGSS, reconociendo a la trabajadora afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para el desarrollo de su profesión habitual de operaria de producción CONDENANDO a las demandadas a pasa por esta declaración y a abonar la prestación correspondiente sobre una base reguladora de 1.731,08 euros y fecha de efectos la de cese en el ejercicio de la actividad'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia, en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada por Dª Modesta en la que solicita el reconocimiento, por la contingencia de enfermedad común, de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de producción, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesa que en el hecho probado segundo se añada, en base a los informes médicos obrantes a los folios 243 y 157 a 161 de las actuaciones, que la actora padece un empeoramiento progresivo para realizar actividad física de su vida diaria, precisando depender de forma constante de sus familiares más cercanos.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Atendiendo a la doctrina anterior, no puede accederse a la adición interesada, puesto que, habiéndose fijado los hechos probados por la Juzgadora a quo mediante una valoración conjunta y ponderada de la prueba propuesta y practicada (así se señala en el fundamento de derecho primero), los mismos, y más concretamente el hecho probado segundo, no puede ser alterado al no haberse acreditado que se haya actuado de forma errónea o arbitraria.

TERCERO.-En el motivo segundo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la aplicación indebida del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como error en la apreciación de la prueba.

El grado de incapacidad permanente absoluta, cuyo reconocimiento ahora se interesa por la recurrente, viene definido en el invocado artículo 137.5 de la LGSS , con la vigencia transitoria prevista en la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Del inmodificado relato fáctico resulta que la Sra. Modesta , diagnosticada de fibromialgia reumática, está integrada en el grupo unidad del dolor crónico-fibromialgia del servicio de medicina interna con tratamiento farmacológico crónico, presentando osteocondrosis de C3 a D1 con pinzamiento, fenómenos proliferativos, circunferenciales, protrusiones y cambios degenerativos en interapofisarias posteriores, con estenosis foraminal izquierda C3-C4, derecha en C5-C6 menos acusada, y bilateral en C5-C6 y C6-C7, si bien a la exploración la columna cervical está limitada en últimos grados, en columna dorso-lumbar está limitada la flexión activa, tiene limitada la abducción del hombro izquierdo, y el balance articular está conservado en manos (datos de artrosis) y rodillas. Presenta disminución de fuerza y sensibilidad en hemicuerpo izquierdo tanto a nivel de pierna como de brazo. Diagnosticada de cuadro depresivo mayor severo, presenta un nivel alto de angustia y decaimiento anímico, dificultad para distraerse o disfrutar, alteración de memoria y de concentración, irritabilidad y deterioro de la valoración de sí misma, mareos e inestabilidad con pérdida de conciencia y caídas al suelo y cefaleas, ideas de muerte y autolíticas ocasionales sin idea estructurada en la actualidad.

Habiendo sido declarada la Sra. Modesta por el Juzgado afecta de incapacidad permanente total para su profesión de operaria de producción, que requiere de carga de pesos importantes y aprovisionamiento de piezas, con movimientos repetitivos y bipedestación prolongada, llegándose a tal conclusión por la presencia de la fibromialgia severa con astenia importante y limitaciones de movilidad y fuerza en el hemicuerpo izquierdo, así como por sufrir mareos y caídas por pérdidas de conciencia que pueden suponer una situación peligrosa en la cadena de producción, si a lo anterior añadimos que, diagnosticada de trastorno depresivo mayor severo, como la propia Juzgadora a quo señala, también presenta alteraciones de memoria y concentración, con pérdidas del hilo argumental en su discurso, y presentando además un nivel alto de angustia y decaimiento anímico, hemos de concluir que, sin que pueda entenderse que en su situación actual pueda desarrollar con efectividad tareas livianas y sedentarias como las de auxiliar administrativa o recepcionista que la sentencia recurrida pone como ejemplo, y ello porque, como ya hemos indicado más arriba, la que ha de valorarse es si la persona afectada se encuentra con posibilidades de desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, condiciones no concurrentes en estos momentos en la Sra. Modesta , hemos de concluir que, previa estimación de su recurso, debemos revocar la sentencia de instancia declarándola afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común a cargo de las codemandadas sobre la base reguladora y fecha de efectos que ya han sido declaradas.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Modesta frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bizkaia, dictada el 8 de marzo de 2013 en los autos nº 817/2012 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamosla sentencia recurrida y declaramos a la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a la prestación correspondiente, equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.731,08 euros, a cargo de las entidades codemandadas. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1159/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1159/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.