Sentencia SOCIAL Nº 1326/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 959/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01326/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004668
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000959 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000776 /2018
RECURRENTE/S D/ña Artemio
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1326/19
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000959/2019, formalizado por el Letrado DON INDALECIO TALAVERA
SALOMÓN, en nombre y representación de Artemio , contra la sentencia número 123/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000776/2018, seguidos a instancia
de Artemio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dª MARIA VIDAU ARGUELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Artemio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 123/2019, de fecha cuatro de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El demandante, Artemio , nacido el NUM000 de 1.959 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común, por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de enero de 2.010, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 769,49 euros.



SEGUNDO.-Esa declaración se efectuó al presentar el actor: Hernias discales L3-L4 y L4-L5 con compresión de la raíz L5, se le practicó artrodesis L3-L4 y laminectomía L4-L5 tras la que presenta dolor, además padece síndrome de Klinefelter, vejiga hiperactiva, Dislipemia, obesidad grado 2 y cervicobraquialgia, fue intervenido de varices en los miembros inferiores en el año 2.002.



TERCERO.-Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 9 de julio de 2.018 en la que se declara que el actor continúa afecto del grado de incapacidad permanente que ya tiene reconocido. La reclamación previa formulada el 28 de agosto fue desestimada el 27 de septiembre del año 2.018.



CUARTO.-El demandante presenta: Raquialgias y radiculalgias por Discoartrosis lumbar y cervical.



QUINTO.- La base reguladora de prestaciones es de 769,49 euros mensuales y la fecha de efectos el 10 de julio de 2.018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Artemio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de abril de 20119.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- El demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida en solicitud de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y por revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, por su representación letrada se articulan dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso que se formula al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la incorporación al relato de la sentencia de instancia de un nuevo hecho probado con el ordinal sexto, y para el que propone el siguiente contenido: 'Al demandante se le ha implantado un SISTEMA DE PERFUSIÓN INTRATECAL modelo Synchoromed II y ha sido intervenido mediante MICRODISCECTOMIA C6-C6 Y COLOCACION DE INJERTO CESPACE TITANIO DE 16x4'.

En apoyo de su pretensión revisora señala el informe médico de los folios 83 y 84 de los autos.

Como es sabido cualquier revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y en el presente caso la que postula la parte recurrente con el nuevo ordinal que pretende incorporar al relato de hechos probados no reúne tal condición, pues es de tener en cuenta que ya en la sentencia de instancia consta recogido como hecho probado, no obstante su emplazamiento dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia (en concreto en el fundamento de derecho segundo), que al actor se le ha implantado un sistema de perfusión intratecal con bomba de morfina que recarga cada tres meses, así como que el demandante ha tenido que ser intervenido de una hernia a nivel cervical con realización de artrodesis, por lo que ningún dato relevante se viene a aportar con la modificación pedida por la parte recurrente.



SEGUNDO- En el siguiente motivo del recurso ya formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta. Uno del mismo cuerpo legal, sosteniendo la representación letrada recurrente que se ha producido dicha infracción ya que la Magistrada a quo ha considerado que las dolencias del demandante no son de la suficiente entidad como para el reconocimiento al mismo de una incapacidad permanente absoluta, alegando dicha parte que ha existido una agravación respeto del cuadro determinante de la declaración de incapacidad permanente total, y que sus dolencias actuales son de tal entidad que vienen a anular por completo su capacidad funcional y de ganancia.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 194.1 c) y 5 de la vigente LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta, por incapacidad permanente absoluta se entiende el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Igualmente también ha de tenerse en cuenta que el presente supuesto se trata de un caso de revisión por agravación del artículo 200.2 de la LGSS, lo que precisa no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Pues bien en el presente supuesto teniendo en cuenta el propio relato fáctico de la sentencia de instancia y que es del que necesariamente ha de partir la Sala que no puede llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, resulta inevitable el fracaso de tal motivo del recurso. Como ya se ha indicado para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido, se requiere no solo que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, sino también que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Y en el presente caso, tales presupuestos necesarios no puede entenderse que concurran ya que la situación que afecta al recurrente si bien difiere respecto a la que determinó el reconocimiento del grado de invalidez permanente total cuya revisión se postula, sin embargo, tal y como así se concluyó por la Magistrada de instancia, carece la misma de la entidad y repercusión funcional necesaria para impedir o inhabilitar al demandante, por completo, para el desempeño de toda profesión u oficio, requisito exigido por el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia del grado de invalidez que se demanda.

En efecto el actor tiene reconocida desde el año 2010 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero por un cuadro de hernias discales en L3-L4 y L4- L5 con compresión de la raíz L5, con realización de artrodesis en L3-L4 y laminectomía en L4-L5 tras la que presenta dolor, además de un síndrome de Klinefelter, vejiga hiperactiva, dislipemia, obesidad grado 2, cervicobraquialgia y varices en los miembros inferiores intervenidas en el año 2000. Que este cuadro que presentaba se ha visto agravado lo evidencia el hecho de que ahora también presenta el demandante un cuadro a nivel cervical habiendo sido intervenido por una hernia discal a dicho nivel, con realización de una artrodesis, y también el hecho de que al mismo para el control del dolor le fue colocado un neuroestimulador medular, y posteriormente en octubre de 2017, por ineficacia del neuroestimulador, un sistema de perfusión intratecal, con bomba de morfina que recarga cada tres meses. Pero para alcanzar el superior grado de invalidez permanente que postula el recurrente, es del todo necesario que el actual cuadro venga a incidir en su capacidad laboral hasta el punto de impedirle el desempeño por completo de cualquier tipo de trabajo, y en el presente caso ha de concluirse, compartiendo la decisión de la juzgadora de instancia, que sigue conservando el demandante una aptitud laboral más que suficiente para el desempeño de trabajos de carácter liviano exentos de requerimientos físicos y sobrecargas mecánicas del raquis cervical y lumbar, y que no precisen de posturas mantenidas de sedestación y bipedestación, los cuales en realidad puede realizar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad al conservar suficiente aptitud laboral para ello, por lo que el motivo ha de ser desestimado. Y es que ha de tenerse en cuenta que lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de una incapacidad permanente son mas allá de las meras dolencias diagnosticadas, las repercusiones funcionales de las mismas, y en el presente caso lo cierto es que no hay constatación alguna en el relato fáctico de la sentencia impugnada que evidencie la concurrencia de limitaciones funcionales de tal entidad en el demandante que vengan a determinar una situación de inhabilidad total del mismo para el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral. En este sentido cabe señalar como en el informe médico de síntesis en que se ha apoyado la Magistrada de instancia para formar su convicción, está recogida una exploración del demandante que revela que el mismo no presenta alteraciones relevantes en la esfera psíquica, apreciándose síntomas depresivos pero con funciones superiores conservadas, que a nivel cervical la movilidad es muy aceptable con una leve limitación para la extensión por cifosis cervical baja, que tiene ROT simétricos, Lassegue negativo, y una flexión lumbar con DDS 30 cm, estando recogido igualmente en dicho informe, lo que también hace suyo la juzgadora de instancia, que la intervención de la hernia discal cervical fue con buen resultado, y que las raquialgias lumbares se tratan con éxito mediante infusión con bomba de morfina. Tales presupuestos, y dejando al margen lo que son meras alegaciones de la parte recurrente sobre sus limitaciones funcionales que no tienen apoyo en los datos que figuran incorporados al relato histórico de la sentencia, impiden apreciar que el cuadro que afecta al recurrente le genere una repercusión funcional física tan trascendente como para venir a hacer su estado incompatible con el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral, por lo que su situación no puede ser considerada como tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta como así se estimó por la juzgadora de instancia.

Por todo lo expuesto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Artemio contra la sentencia de 4 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos 776/18 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.