Sentencia Social Nº 1327/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2008 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 18 de octubre de 2010 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, Dna. Ma Jesús García Hernández y D. Carmelo Batista Machín (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por LANZAGRAVA SL contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008 dictada en los autos de juicio no 0001080/2007 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por la empresa LANZAGRAVA SL , contra INSS y Cayetano .

El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Carmelo Batista Machín , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- Don Cayetano presto sus servicios para la empresa Lanzagrava SL desde el 13 de julio de 2.006 al 18 de enero de 2.007 con categoría de peón . Que con fecha 4 de diciembre de 2.006 se presenta en la Oficina de Empleo de Arrecife comunicación en la que se contiene que ' el contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio registrado en la OFICIAN DE EMPLEO de ARRECIFE el 14/07/06 con no 35-2006-0200883 y suscrito entre la empresa y el trabajador arriba relacionados. Que la obra en la que fue contratado dicho contrato, ha cambiado siendo la nueva obra 'RECUPERACIÓN DEL ISLOTE DE LA FERMINA' en Arrecife'.

SEGUNDO.- El día 20 de septiembre de 2.006 Don Cayetano sufre accidente de trabajo con fractura de D12 y L3 al caer de una altura de 1,80 metros cuando se encontraba en la obra de rehabilitación del Islote de Fermina picando un muro de hormigón con un martillo marca MACSERVI y su companero Federico se encontraba enfrente para retirarlos. El trabajador D Cayetano se dispuso a quitar el martillo del lugar donde estaba picando y al girar y colocarse de espaldas a la escollera realizó un mal paso, resbalo y cayó sobre las escolleras a una altura de 1.80 metros. En el borde de la escollera no existía protección perimetral rígida ni los trabajadores disponían de medidas de protección personal, el ancho de la zona de trabajo era de 60 cms y en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la empresa contratista principal no consta ningún procedimiento específico relativo a la retirada de hormigón del muro de la escollera, Don Cayetano causa baja por accidente laboral el 20 de septiembre de 2.006 en la Mutua Universal con diagnóstico de fractura vertebral dorsal con fractura aplastamiento D12 y fractura L3. Es dado de alta por la Mutua Universal el 29 de diciembre de 2.006 por mejoría que permite trabajar. El 3 de enero y 10 de enero de 2007 acude al SCS por dolor dorso lumbar, se solicita Rx de columna lumbar. El 23 de febrero consta 'Rx columna lumbar fractura vertebral D12 y L3 persisten molestias y dolores le dieron de alta en la Mutua'. El 16 de marzo acude a SCS y consta 'Persisten molestias lumbares IT fractura vertebral columna con o sin afec. Medu'. Es dado de baja por el SCS con efectos de 17 de marzo de 2.007 por enfermedad común, esta actualmente en situación de baja. Que es impugnada el alta de la Mutua dictándose Sentencia estimatoria no firme en autos 402/2007 de este Juzgado de fecha 13 de diciembre de 2.007 en la que se declara que la baja por IT iniciada el 17 de marzo de 2.007 deriva de accidente de trabajo ocurrido el 20 de septiembre de 2.006.

TERCERO.- Que en base a visita girada el 28 de septiembre de 2.006 se levanta acta de infracción no 2906/06 contra la empresa demandante con sanción de 1.502,54 euros con el contenido literal que es de ver en autos y se da aquí por íntegramente reproducido por una infracción grave por infracción de lo dispuesto en el art. 4.2. d ET, art. 14 de la LPRL y lo dispuesto en el art. 11.1.c en relación con el Anexo IV parte C apartado 1o del RD 1627/97.

CUARTO.- Que con fecha 27 de julio de 2.007 se dicta resolución por la Directora Provincial del INSS (cuyo tenor literal consta en autos y se da por reproducida) en la que se resuelve declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Cayetano en fecha 20 de septiembre de 2.006 y se declara el incremento del 50% en las prestaciones de la Seguridad Social derivadas o que en el futuro se derivan del accidente de trabajo con cargo exclusivo a la empresa responsable LANZAGRAVA SL. Que contra la anterior resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por LANZAGRAVA SL contra el INSS y contra Don Cayetano debo absolver a los mismos de los pedimentos de demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la empresa Lanzagrava S.L., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Cayetano, sobre recargo de prestaciones. Contra la referida sentencia se alza la actora formulando recurso que articula en cinco motivos, el primero para interesar la modificación de hechos probados, y los cuatro restantes para denunciar la infracción de normas sustantivas. El recurso fue impugnado por los letrados de las demandadas.

SEGUNDO.- Con carácter previo, y antes de entrar a analizar los motivos del recurso, hemos de resolver la petición que formula la recurrente mediante otrosí en su escrito de formalización, por el que, con invocación del artículo 460.2 2a de la Ley Enjuiciamiento Civil, solicita 'la práctica de la prueba pericial caligráfica, cotejando la firma que obra en los documentos 2 a 8 del expediente administrativo, designando como documento indubitado para la práctica del cotejo la firma de D. Cayetano que consta en la policía para la emisión de la autorización de residencia o cualquier otro cuerpo indubitado de escritura.' Dicha prueba fue admitida en el acto del juicio por el juez a quo como diligencia para mejor proveer (actualmente diligencia final), ante la negativa del actor a reconocer como de su puno y letra las firmas estampadas en los documentos que se le exhibieron excepto uno. Argumenta la recurrente que, pese a haber sido admitida, dicha prueba no se practicó.

La petición se desestima. La prueba interesada tiene como finalidad adverar las firmas que la empresa afirma fueron puestas por el actor en unos documentos con los que se pretende acreditar que aquél recibió con cargo a la empleadora formación e información respecto a los riesgos para la seguridad y salud relacionados con su puestos de trabajo (folios 79 vto. A 86 vto. de las actuaciones). Sin entrar en otras consideraciones, hemos de senalar que, en su caso, lo procedente hubiera sido que la recurrente interesara la nulidad de actuaciones, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pero, en cualquier caso, la Sala considera que dicha prueba es absolutamente irrelevante para la resolución de la controversia que nos ocupa, como se verá más adelante, y, por ello, el no haberse practicado la misma no causa indefensión alguna.

TERCERO.- El primero de los motivos de suplicación lo formula la recurrente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para solicitar la revisión del relato fáctico de la sentencia. La modificación interesada se concreta en dos pretensiones: la modificación parcial del ordinal segundo del relato fáctico y la adición de un nuevo hecho probado. El motivo se desestima.

Por lo que se refiere a la primera de las pretensiones, el interés de la recurrente se dirige a la supresión del siguiente texto, incluido en el citado hecho probado segundo:

'En el borde de la escollera no existía protección personal, el ancho de la zona de trabajo era de 60 cms y en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la empresa contratista principal no consta ningún procedimiento específico relativo a la retirada de hormigón del muro de la escollera.'

Y su sustitución por la frase siguiente:

'El lugar donde se produce la caída se trataba de un muro de hormigón de 60 cms de anchura, de un muro fijo y no móvil con estabilidad propia y sin riesgo de desplazamiento inesperado o voluntario.'

Basa esta pretensión revisoria en el expediente administrativo y en el acta de infracción 5901/06, ambos obrantes en las actuaciones.

En segundo lugar interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone la redacción siguiente:

'El trabajador había sido instruido sobre los riesgos en la utilización de los equipos de trabajo.'

La inclusión de dicho texto en el relato fáctico lo fundamenta en el documento número 83 de las actuaciones.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; y

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado puesto que, en primer lugar, la sustitución propuesta respecto del ordinal segundo incumple los requisitos contemplados en los apartados b), d) y f) que se acaban de trascribir; y por lo que se refiere al texto cuya adición se pretende incorporar al relato de hechos probados el mismo resulta intrascendente para la modificación del fallo, como se expondrá a continuación. Como corolario a todo ello, hemos de senalar que el motivo no puede prosperar y, en consecuencia, quedan inalterados los hechos probados de la sentencia.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para denunciar la infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional 4.2.1 de la Ley 42/1997, reguladora de la Inspección de Trabajo (hay que entender que en relación con el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

El motivo se desestima. Sostiene la recurrente en su discurso impugnatorio que en el acto del juicio oral aportó los medios de prueba necesarios para destruir la presunción de veracidad del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En síntesis afirma que los documentos aportados por la empresa probarían que no existe la necesaria relación de causalidad entre el accidente laboral sufrido por el trabajador y la omisión por parte de aquélla de las medidas de seguridad en el trabajo y que, en consecuencia, se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte del juez a quo, dado que, siguiendo el discurso de la recurrente, la causa del accidente fue motivada por la impericia del trabajador, que realizó un mal paso, resbaló y cayó sobre las escolleras a una altura de 1,80 metros; quedando desvirtuada la veracidad del acta de infracción dado que la empresa tenía asignada una persona como delegada de prevención de riesgos laborales, en el Plan de Seguridad y Salud redactado para la obra en la que se produjo el accidente se incluían medidas de prevención específica respecto del riesgo de caída en altura, la empresa había dado formación al trabajador sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo, y, por último, la caída del trabajador se produjo a menos de dos metros de altura. Sin embargo, dicho alegato obvia un dato fundamental que la Inspección de Trabajo y Seguridad refleja en el acta de infracción en los términos siguientes:

'En el borde la escollera no existía protección perimetral rígida (barandillas) y el trabajador no disponía de medios de protección personal. El ancho de la zona de trabajo era de 60 cms. y en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la empresa contratista principal no consta ningún procedimiento específico relativo a la retirada de hormigón del muro de la escollera.'

Por lo tanto, la inexistencia de barandillas como elementos de protección y la falta de puesta a disposición del trabajador por parte de la empresa de medios de protección personal -extremos estos no refutados por la recurrente- constituyen una manifiesta infracción de las más elementales normas de seguridad, sin que sea aceptable, como pretende la empresa, culpar al trabajador del accidente por el hecho de que diera un mal paso y cayera a las escolleras, porque lo incuestionable es que, dada la estrechez del espacio sobre el que aquél y su companero desarrollaban su prestación de servicios (tan sólo 60 cms), y teniendo en cuenta que al realizar el trabajo el Sr. Cayetano manejaba un martillo neumático, la empleadora debió reforzar las medidas de seguridad para evitar en la medida de lo posible que el siniestro se produjera, en cumplimiento de la obligación que le impone expresamente el artículo 14. 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

QUINTO.- Con correcto amparo también en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente en el tercer motivo de su escrito impugnatorio la infracción por aplicación indebida del Anexo IV Parte C del Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y correlativamente la vulneración del principio de tipicidad en materia de infracciones en el orden social.

El motivo se desestima. Insiste la recurrente en que no incumplió la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, que el accidente se produjo por una imprudencia del trabajador y, además, que la norma cuya infracción denuncia por aplicación indebida no exige la colocación de barandillas u otros elementos de seguridad similares, dado que dicha exigencia sólo la refiere dicha norma respecto de las plataformas de trabajo situadas a más de 2 metros del suelo. No obstante, la redacción literal del repetido precepto legal es la siguiente:

'3. Caídas de altura:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia.

...

5. Andamios y escaleras:

a) Los andamios deberán proyectarse, construirse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente.

b) Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o están expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos.'

Como se desprende de la redacción que se ha trascrito el apartado b) del número 3 del repetido Anexo IV exige la utilización de dispositivos de protección colectiva para los trabajos en altura, sin que se establezca a tal efecto una altura mínima, y expresamente menciona dentro de dichos dispositivos la instalación de barandillas y termina diciendo que en aquellos supuestos en que no fuera posible tales medios de protección colectiva será ineludible la utilización de cinturones de seguridad con anclajes u otros medios de protección equivalentes. Pues bien, la empresa ahora recurrente incumplió dichas obligaciones por cuanto no procedió a instalar ningún dispositivo de protección colectiva en la plataforma en que se desarrollaban los trabajos ni, tampoco, proporcionó al trabajador accidentado el equipo de protección individual que supliese la falta de aquellos dispositivos de protección colectiva. En este sentido, es también de destacar la obligación asumida por Espana al ratificar, mediante instrumento de 12 de junio de 1958, el Convenio núm. 62 de la Organización Internacional del Trabajo, de 23 de junio de 1937, relativo a las prescripciones de seguridad en la industria de la edificación, y que, por imperativo de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Espanola, forma parte del ordenamiento interno. Se dispone en la referida norma internacional lo siguiente:

'Parte IV. Disposiciones Generales Relativas al Equipo de Protección y a los Primeros Auxilios

Artículo 16

1. Todo el equipo necesario de protección personal deberá estar a disposición de las personas empleadas en el tajo, y deberá conservarse siempre en condiciones que permitan su uso inmediato.

2. Los trabajadores estarán obligados a utilizar el equipo puesto a su disposición y los empleadores deberán velar por que los interesados hagan del mismo un uso prudente.'

Como conclusión de lo expuesto resulta evidente el incumplimiento por parte de la empresa de las más elementales normas preventivas en materia de seguridad sin que, en modo alguno se pueda considerar, como hace la recurrente, que dado que el trabajador cayó desde una altura inferior a dos metros, dicha caída no es constitutiva de infracción alguna.

SEXTO.- En el motivo cuarto, y al amparo del apartado c) del artículo 19 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la vulneración del principio de culpabilidad o de responsabilidad subjetiva en materia de infracciones y sanciones, así como la jurisprudencia que lo desarrolla. El motivo no prospera.

Llegados a este punto es preciso resaltar que, conforme a la doctrina elaborada por la Sala 4a del Tribunal Supremo, los requisitos exigidos para la imposición del recargo de prestaciones son los siguientes:

-Existencia de un accidente de trabajo;

-Reconocimiento de una prestación económica por causa del accidente de trabajo;

-Infracción acreditada de medidas generales o particulares en materia de seguridad y salud laboral; y

-Relación de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado lesivo

La concurrencia de los referidos requisitos en el supuesto que nos ocupa es palmaria, pues los dos primeros no se ponen en cuestión y los dos restantes, es decir, la infracción de las más elementales normas de seguridad y la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el resultado lesivo han quedado plenamente acreditados, como hemos expuesto anteriormente.

Afirma la recurrente que 'la sentencia de instancia al imponer a la empresa el recargo de prestaciones aplica la derogada técnica de la responsabilidad objetiva' y que ello no es admisible porque, sigue diciendo, estamos en presencia de 'una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por vía de culpabilidad'. Pero es que, como hemos declarado, la empresa ha vulnerado las normas preventivas que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, infracción que le hace merecedora del recargo de prestaciones. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la responsabilidad derivada del accidente de trabajo, entre otras, en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2006 (AS 20071816, recurso núm. 1707/2003), que en su fundamento de derecho sexto dice:

'En primer lugar hemos de decir que las obligaciones de seguridad y salud laboral, como deber genérico de protección eficaz del trabajador que incumbe al empresario como condición de trabajo ( artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), son de naturaleza contractual, al ser contenido esencial del contrato de trabajo, por lo que la responsabilidad por su incumplimiento, cuya satisfacción pretende la actora, es contractual y no extracontractual.

Como indica, en esencia Luque Parra ('La Responsabilidad Civil del Empresario en Materia de Seguridad y Salud Laboral'), si tanto la responsabilidad genérica del empresario por actos propios, como la específica en materia de seguridad y salud laboral se han calificado como responsabilidades contractuales, no cabe duda que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil, exige un comportamiento culpable del empresario.

Pero en el ámbito de las relaciones laborales, en el que el sujeto afectado es normalmente un trabajador al que su régimen de subordinación le dificulta enormemente la prueba del comportamiento culpable del empresario, exigir la constatación del referido comportamiento culpable del empresario puede generar en muchos casos el no resarcimiento del dano. Los comportamientos exigibles al empresario no podrán ir más allá de verificar la capacidad técnica y profesional del trabajador (culpa in eligendo), darle buenas instrucciones y una formación suficiente (culpa in instruendo) y verificar cada determinado tiempo su actividad (culpa in vigilando o in controlando).

Por ello, la adecuación del régimen jurídico previsto en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil a la responsabilidad civil del empresario por actos propios se ha efectuado mediante una progresiva objetivación de esa responsabilidad en base a la aplicación de la denominada 'teoría del riesgo', según la cual, quien crea las condiciones para que el riesgo se produzca debe responder de ello, de forma que se invierte la carga de la prueba sobre la concurrencia del requisito de la culpa empresarial, hasta el punto de que solo la concurrencia del caso fortuito o de culpa exclusiva de la víctima impiden la imputación de dicha responsabilidad al empresario, pudiéndose afirmar que nos encontramos ante supuestos de responsabilidad cuasi-objetiva. La tendencia judicial objetivadora de la responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral se reconduce, por tanto, a dos aspectos:

el trabajador danado solo debe probar la relación de causalidad entre el dano y la acción y omisión antijurídica del empresario;

la diligencia exigida al empresario no se agotará con la demostración cumplida de que observó todas las prevenciones legales y reglamentarias específicas en la materia, sino que deberá probar que agotó la diligencia necesaria (una diligencia que en muchas ocasiones se traduce en probar que ha concurrido una situación de las que interrumpe el nexo causal, singularmente, el caso fortuito, la fuerza mayor o la negligencia temeraria del trabajador).

...

Por lo tanto, acreditado que la empresa demandada se valía del trabajador accidentado como auxiliar para el desarrollo de su actividad, que la misma ejecutaba una obra en altura en la que no se habían adoptado las medidas reglamentarias de seguridad para evitar las caídas del personal y la relación causal de su actividad (omisión en este caso) antijurídica respecto de un incumplimiento contractual que ha causado un dano (la muerte) al trabajador accidentado, es clara la responsabilidad de la empresa de reparar el dano causado por falta del preciso control sobre la actividad desarrollada.'

SÉPTIMO.- En el quinto y último motivo del recurso, formulado también con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad en materia de infracciones y sanciones, contenido en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. El motivo se desestima.

En el desarrollo de su discurso impugnatorio la recurrente alega la aplicación del principio de proporcionalidad que debe tenerse en cuenta al graduar 'la sanción del recargo'. Sin entrar en la polémica no resuelta de forma definitiva por la jurisprudencia acerca de la naturaleza del recargo de prestaciones (simplemente recordar los pronunciamientos judiciales y de la doctrina científica que aluden al recargo como prestación sui generis de la Seguridad Social; como sanción administrativa; como indemnización resarcitoria de la prestación ordinaria de Seguridad Social; y, por último, a la naturaleza mixta del recargo) es preciso senalar que el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que para la imposición del porcentaje concreto del recargo de la prestación económica se ha de tener en cuenta la gravedad de la falta y, en este sentido, hay que estar a lo establecido en los artículos 11 a 13 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, preceptos en los que se tipifican las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, y a los criterios de graduación de las sanciones contenidos en el artículo 39 de dicha norma legal. En esta materia la doctrina judicial mayoritaria viene aplicando, para la determinación del concreto porcentaje a aplicar en la imposición del recargo, dentro de la horquilla del 30 al 50% establecida en el referido artículo 123.1 del Texto Refundido de la LGSS, entre otros, el criterio normativo de la falta de medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario. Existen numerosos pronunciamientos de las Salas de suplicación en los que la no adopción de cualquiera de las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo de las que derive un riesgo grave e inminente se considera una falta muy grave ( Ss TSJ de Cataluna de 15 de enero de 2003, y TSJ de Valencia de 1 de abril de 2008), lo que determina la imposición de la cuantía máxima del 50%. Por ello, tomando en consideración que en la controversia que nos ocupa la empresa incumplió totalmente la observancia de las medidas de protección colectiva e individual establecidas por la normativa específica que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, así como las restantes circunstancias recogidas por el juez a quo en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, consideramos ajustada a derecho la imposición por la resolución administrativa impugnada del recargo de las prestaciones en un 50%.

Todo lo expuesto conduce a la Sala a desestimar los motivos de censura jurídica planteados y, por consecuencia, el recurso.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 1 de Arrecife, en los autos del juicio no 1080/2007, que confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de los letrados de las demandadas e impugnantes, los cuales se estiman en 300 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0759/08 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/66 0759/08 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.