Sentencia Social Nº 1327/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1224/2009 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº1224/2009-SGP

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, 29 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1224/2009 interpuesto por D. Matías contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Matías en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandadas la TELEVISION DE GALICIA, S.A. y la COMPAÑÍA DE RADIO Y TELEVISION DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 863/2007 sentencia con fecha seis de Octubre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMEIRO.- Que o demandante D. Matías , posee a licenciatura de xornalismo.- ciencias da información, expedido en Madrid 12 de decembro do 2005./ SEGUNDO.- O actor, suscribe con data de 1-7-1989, contrato de traballo Ca demandada rtvq, na modalidade de contrato en prácticas, de duración inicial de 3 meses ata 30-9-1989, que foi prorrogado ata 30-6-1992, ca categoría de auxiliar de redacción./ TERCEIRO.- Con data de 2-7-1992, o actor suscribe ca demandada contrato de traballo de duración determinada-eventual por circunstancias da producción, ca categoría de auxiliar de redacción, facéndose constar como obxeto: 'a realización por parte do contratado das funcions propias a categoría de auxiliar de redacción, motivadas pola acumulación de tarefas a causa das vacacións de verán. ' este contrato remata con data de 1-1- 1993./ CUARTO.- Con data de 1-3-1993 o actor concerta ca demandada contratos de traballo en execución de actividades artísticas, ata a data de 31-12-2005./ QUINTO.- Con data de 2-1-2006, concerta o actor ca demandada contrato de duración determinada.-eventual por circunstancias da producción, ca categoría de redactor, facendo constar que o contratado prestará servizos como redactor, facéndose constar como obxeto: 'atender as esixencias circunstanciáis do mercado, acumulación de tarefas ou exceso de pedidos consistentes en acumulación de tarefas motivada pola reorganización e novos desenos dos espazos da dirección de informativos de TVG' contrato con duración inicial de 3 meses, que foi prorrogado ata 1-4-2006, e posteriormente foi prorrogado, ata 1-7-2006./ SEXT0.- Con data de 2-7-2006, concertase entre as partes, contrato de duración determinada, facendo constar como obxeto: 'realización da obra ou servizo programa vivirlo mar, tendo di to obra autonomía e sustantividade propia dentro da actividade da empresa ', o contrato exténdese ata data de 30 -9-2007, ca categoría de redactor./ SETIMO.- Con data de 1-10-2007, asina o actor contrato de traballo ca demandada que continua en vigor, baixo a modalidade de interinidade, figurando como obxeto para cubrir temporalmente o posto de traballo no cadro de persoal, identificado co codigo 13T03, coa categoría laboral de redactor, durante o proceso de selección ou promoción nos termos acordados na actor asinada pola comisión negociadora do convenio colectivo de data de 14-9-2007, para a sua cobertura definitiva e mentres esta subsista'./ OITAVO.- O soldo do demandante con prorrateo das pagan extras ascende a cantidade de 2912,65 euros./ NOVENO.- Con data de 1992, o actor supera o concurso oposición realizado na tvg, para a categoría laboral de auxiliar de redacción sen acadar a praza./ DECIMO.- Con data de 13-3-2003, o director de RRHH, da tvg sr. Luis Pablo , certifica que o actor traballa de xornalista para os servizos informativos, de tvg./ DECIMOPRIMEIRO.- 0 actor 6 Longo da sua relación laboral ca demandada entre as datas de 1-3-1993 ata 30-9-2001, durante os traballos realizados en execución de actividades artísticas a demandada da de baixa e de alta 6 actor tin total de 445 veces, ata que con data de 1-10-2001, o actor permanece de alta na seguridade social de forma continuada por conta da demandada./ DECIMOSEGUNDO.- Con data de 27-5-1997, concertase convenio de colaboracion, entre a consellería de pesca, marisqueo e acuicultura da xunta de Galicia, e a tvg, para a realización serie de programas documentáis ca denominación dunha especifica de 'o noso mar', para información e di fusión de pianos de política da Consellería contratante, para a mellora das condicións de comercialización e consellos e servizos a ofrecer a maioristas e minoristas, así como trasmitir calquera tipo de información e conecementos considerados de importancia en relación co tema e para o público en xeral./ DECIMOTERCEIRO.- Estés convenios de colaboración continían existindo entre as partes./ DECIMOCUARTO.- O proqrama incialmente denominado 11 o noso mar 11 denominase na actual_ idade ' vivilo mar'./ DECIMOQUINTO.- Os programas o nose mar e vivilo mar, pertecen os servizo informativos da tvg., e continua en emisión./ DECIMOSEXTO.- O actor desenvolve. a sua actividade laboral en toda a contratación para os servizos informativos como redactor, e baixo as ordes da dirección de servizos informativos./ DECIMOSETIMO.- Durante os anos 1993 a 1995, o actor traballa na cidade de a Coruña, no programa Galicia cara o 2000, pertecente a informativos, xunta ca sua compañeira operadora de cámara, Sra. Verónica ./ DECIMOOITAVO.- Durante toda a sua actividade laboral o actor realizou o mesmo traballo consistente en: dirección redacción, locución, edición e postproducción dos Drogramas encomendados./ DECIMONOVENO.- O actor, esta ó servizo de informativos tvg, sendo enviado a cubrir noticias tales como o caso Prestige, o secuestro dun buque español en Namibia./ VEXESIMO.- Con data de 6 de febrero do 2006, a rtvg, presenta es Ludo e redesefto dos logotipos da crtvg, tvg e deseno desenvolvemento e producción do proxecto de renovación da imaxe grafica de tvg SA, sendo adxudicada a empresa rez estudio SLU./ VIXESIMOPRIMEIRO.- Con data de 1-4-1987, aprobase pola crtvq, tvg, unha nova estructura orgánica das entidades implicadas, ca supresión da anterior./ VIXESIMOSEGUNDO.- Con data de 14 de decembro do 2007, reúnese a comisión negociadora do convenio colectivo da crtvg, no que consta como orde do día, a relación de contratos de obra con data de finalización de 30-9-2007, en donde a empresa establece que a mellor solución 6 a oferta de interinidade en vacantes existentes no cadro de persoal./ VIXESIMOTERCEIRO.- Con data de setembro do 2007, 0 actor ten coñecemento a traves dun delegado da CIG, de que pertece a unha lista de varios traballadores os que a empresa ten previsto rescindirlles o contrato de traballo con data de efectos de 30 de setembro do 2007./ VIXESIMOCUARTO.- Con data de 13 de setembro do 2007, a xefa de laborais da crtvq, sra, Cristina , chama ó actor o seu / despacho, e lie ofrece en virtude dunhas listas de

contratación un contrato de relevo para sustituir ó redactor sr. Lázaro , que se prexubila, por termo dun ano, o actor neste momento manifesta que precisa consultalo./ VIXESIMOQUINTO.- A raíz da anterior converqa o actor indica d Doña. Cristina que ten intención de non asinar o contrato ofrecido./ VIXESIMOSEXTO.- Doña. Cristina , indica O actor que Se non cocnerta o contrato de interinidade extinguese a relación laboral ca demandada./ VIXESIMOSETIMO.- Con data de 21 de setembro do 2007, chamado de novo pola Doña. Cristina , na que asina en disconformidad un comunicado de fin de contrato./ VIXESIMOOITAVO.- 0 actor con data de 28-9-2007, realiza un acta notarial na que establece o seguinte 'no caso de que Sc cheque a producir esa oferta de contrato de interinidade pala cobertura de vacance o vindeiro un de outubro, manifestó que o asinaréi por imperativo laboral, baixo ameaza de despedimento, para poder seguir traballando, malia que non estou dacordo con ninguna das clausulas que neste contrato figuran, xa que eu me considero un traballador fixo on indefinido polos mais de 18 anos de relación laboral, nos que veño desenvolvendo os meus servicios en TVG. '/ VIXESIMONOVEN0.- Con data de 1 de outubro do 2007, a demandada realizalle ó actor un contrato de interinidade, que o actor asina, estando en vigor na actualidade./ TRIXESIMO.- Con data de 25 de outubro do 2007, o actor xunto con outros compañeiros entre eles a sra. Serafina , redactora no programa vivilo mar, realiza outra acta notarial co seguinte texto: 'con data de un de outubro asinamos un contrato para cubrir unha vacante nas nosas correspondentes categorías laboráis dentro do cadro de persoal da rtvg. Manifestamos que asinamos ese contrato por imperativo laboral, para poder sequir traballando xa que a única alternativa que nos ofrecía a empresa era o despido, ainda que nos consideramos traballadores fixos ou indefinidos polo moitos anos de relacdon laboral nos que levamos desenvolvendo as nosos servicios na tvg'./ TRIXESIMOPRIMEIRO.- O actor dacordo ca duración da sua relación laboral, cumpre un bienio con data de 19-7-1991, 22 bienio con data de 18-9-1993, o 32 bienio con data de 18-91995, e o 42 bienio con data de 18-9-1997, o 52 bienio con data de 18-9-199, e un quinquenio con data de 18-9-2004./ ULTIMO.- Con data del2 de novembro do 2007, ten lugar acto de conciliación entre as partes que remata sen avinza'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

' DISPOÑO: POLO EXPOSTO, acollo a demanda interposta pola parte actora D. Matías contra Compañía de radio televisión de Galicia, declarando nulo o contrato de interinaxe suscrito o 1 de outubro do 2007, por vicio esencial do consentimento, declarando a relación laboral do actor ca demandada é de indefinido non fixo, dende 1-7-1989, ca categoría de redactor, debando a demandada Compañía de radio televisión de Galicia abonar como complemento de antigüedade, a cantidade de 16.897,83 euros, polo periodo de prestación de servizos de 1-10-2006 ata 30-9-2008, así como as cantidades que se sigan devengando'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor contra la compañía radio televisión de Galicia y declaro nulo el contrato de interinidad suscrito el 1 de octubre de 2007, por vicio esencial del consentimiento, declarando la relación laboral del actor con la demandada es de indefinido, no fijo, desde el 1-7-1998, con la categoría de redactor, debiendo la compañía de radio televisión de Galicia abonar como complemento de antigüedad la cantidad de 16.897,83 euros, por el periodo de prestación de servicios de 1-10-2006 hasta 30-09-2008 así como las cantidades que se sigan devengando.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, y la representación de la empresa demandada, ; la empresa condenada solicita en su recurso que se declare la nulidad de la sentencia por estimación del primer motivo del recurso, mandando reponer los autos al momento en que se ha producido la infracción procesal generadora de indefensión o subsidiariamente que se desestime la demanda y subsidiariamente que la estime parcialmente reconociendo el derecho del actor al abono del plus de antigüedad hasta el 1-12-2007 con la consiguiente modificación en la cuantía de la condena de cantidad. Por su parte el trabajador solicita que se declare su condición de trabajador fijo, frente a la declaración de indefinido realizado por la sentencia de instancia; o subsidiariamente que se complemente el fallo de la sentencia, incluyendo los efectos señalados para los supuestos de trabajadores indefinidos, con fecha de efectos anterior al 7 de octubre de 1996 conforme a las normas de aplicación para el acceso a la función publica en la comunidad autónoma de Galicia, complementando el fallo con el texto recogido en el motivo segundo del recurso. Ambos recursos han sido impugnados por la contraparte.

SEGUNDO.-Al objeto de fijar correctamente los hechos y el objeto del debate lo más acorde es comenzar con el examen del recurso presentado por la TELEVISION DE GALICIA S.A. y COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA S.A., la cual, interpone recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, en concreto denuncia infracción de los artículos 17 de la LPL artículo 10 de la LEC y art 24 de la CE ; alegando en esencia que en el momento del juicio, en el momento de contestar a la demanda se alego con carácter previo la excepción de inexistencia de interés jurídico tutelable, en base a que tanto si el contrato de interinidad es ajustado a derecho o lo es en fraude de ley, nos encontramos ante una relación laboral con termino fijo, supeditado a la cobertura de la plaza en legal forma mediante la superación del concurso oposición; y la juzgadora no da una respuesta a esta excepción y ni siquiera analiza la cuestión planteada de si el contrato tiene termino fijo con la cobertura de la plaza asignada al actor o no.

Pues bien con respecto de ello cabe decir, que en realidad parece que lo que se denuncia es la infracción del principio de congruencia y con relación al desarrollo del principio de congruencia y a la obligatoriedad por parte de las sentencias de responder a todas y cada una de las cuestiones alegadas en juicio, se ha desarrollado una pacifica doctrina jurisprudencial que señala que: '«El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible» ( SSTC 68/1988 ; 95/1990 ; 85/1996, de 21/Mayo ; 86/2000, de 27/Marzo , FJ 4. STS 13/05/98 -RC 1439/97 - Ar. 4645).

Pero conviene recordar que una eventual ampliación de la admisibilidad constitucional de las respuestas judiciales «tácitas» resultaría desautorizada tras las Sentencias del TEDH -09/12/94 - en los asuntos RUIZ TORIJA e HIRO BALANI, cuya doctrina seguirían las SSTC 91/1995 , 146/1995 y 150/1995 .

Conforme a la doctrina constitucional [ SSTC 142/1987 , 36/1989 , 368/93 , 87/1994 y 39/1996 ] sólo viola el art. 24.1 CE aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ STC 368/93 ] ( STS 25/04/06 -RC 147/05 -) «Ese vicio de la sentencia [incongruencia omisiva] es apreciable cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión» [ SSTC 250/05, de 10/Octubre ; 264/05, de 24/Octubre ] ( STS 05/05/05 -rec. 18/05 -).

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y «petitum»], a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» [ SSTC 5/2001, de 15/Enero ; 237/2001, de 18/Diciembre, F.4 ; 237/2001, 18/Diciembre, F. 6 ; 27/2002, de 11/Febrero ]. Pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» [ STC 182/2000, de 10/Julio ] ( SSTC 91/2003, de 19/Mayo, F. 2 ; 193/2005, de 18/Julio, F. 3 ; 41/2007, de 26/Febrero , FJ 3). Pues bien aplicando esta doctrina al supuesto de autos la sala llega a la conclusión de que la sentencia recurrida si ha contestado a la pretensión desestimándola, porque precisamente el fondo del asunto el fondo que se resuelve con el fallo estimatorio se fundamenta en la existencia de un interés jurídico tutelable y en la existencia de una situación de fraude de ley existiendo por ello interese legal del reconocimiento de la indefinidad de la relación laboral; y además la demandada tampoco ha agotado los recursos ordinarios como pedir el complemento de sentencia, y además de que no se ha causado indefensión alguna a la demandada, pues la sentencia de instancia resuelve desestimando tácitamente la excepción alegada, razones por las que procede la desestimación del primer motivo del recurso de suplicación.

La empresa recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL solicita la modificación de los siguientes hechos declarados como probados por el Magistrado de instancia:

- Se propone la Adición al HDP décimo-Octavo de la siguiente frase: 'el actor realizo tareas de guionista'.adicion que tiene su apoyo en la prueba videográfica; y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documento inhábil para revisar, pues la prueba videográfica valorada conjuntamente con la testifical es manifiestamente inhábil a efectos revisorios.

A continuación la empresa condenada, y al amparo del artículo 191 c) de la LPL , formula denuncia de infracción por la sentencia de instancia del contenido de los artículos 15.1 y 15.3 del ET por aplicación indebida de los mismos, así como aplicación indebida del art 1 del RD 1435/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos; alegando en esencia que de los diferentes contratos temporales la juzgadora de instancia considera que solamente los contratos en practicas celebrado en 1989 y el contrato eventual por circunstancias de la producción celebrado después son validos, considerados celebrados en fraude de ley los contratos celebrados con posterioridad; Respecto de los contratos artísticos que el actor celebro con la demandada, la juzgadora estima que los mismos se celebraron en fraude de ley al entender que no se realizaba, con el desempeño del trabajo del actor, una actividad artística. y según la juzgadora la consecuencia de ello es la conversión de la relación laboral en indefinida.

Estimando la recurrente que para poder ser de aplicación el citado RD a una relación laboral es preciso la existencia de dos presupuestos: que la actividad sea artística y que se desarrolle o se produzca la grabación y difusión ante el publico o por medio de televisión, radio o cine, y en el presente caso el segundo presupuesto es evidente. y aunque pudiese existir dudas en el primero, lo cierto es que según consta en el HDP 18 con la modificación propuesta el actor realizo en dicho periodo actividades de guionista y tales actividades, principalmente las de guionista tiene encaje en las actividades artísticas; puesto que exigen eses plus de creatividad, de expresión de la visión personal que hacen que tenga encaje dicha relación laboral como especial de actividades artísticas; y subsidiariamente y para el supuesto de estimarse que no existe relación laboral de artista, al haberse dedicado el actor al desempeño de obras concretas objeto de la contratación, la relación laboral ha de declararse como relación laboral de duración determinada, para obra o servicio.

Pues bien respecto de esta primera infracción, cabe decir que según resulta del HDP 18 consta que el actor realizó a lo largo de toda su relación el mismo trabajo consistente en :dirección, redacción, locución, edición y postproducción de los programas encomendados; y asimismo en el HDP 16 consta que el actor desarrollo su actividad laboral en toda la contratación para los servicios informativos como redactor; y la elaboración, producción etc. de una noticia no se trata de ninguna actividad artística, sino de una mera actividad de transmisión de una información objetiva y en este sentido se pronuncia el TSJ de Cataluña en sentencia de fecha 6-7-2007 recurso nº 1672/2006 , la cual señala que: 'Con el mismo criterio que compartimos enteramente, la sentencia de 20 de diciembre de 200, del tribunal superior de justicia de Madrid establece que las funciones de presentadora- entrevistadora con participación en la elaboración de las noticias e informaciones formando parte del equipo de redacción, no pueden calificarse como de actividad artística, sino que entran dentro del campo de las ciencias de la información, ya que se trata de obtención y divulgación de datos de la realidad, siendo indiferente que se refieran a noticias de ultima actividad o de interés general, o de información menos ligadas a aquellas características como pueden ser las relativas la cultura, arte, ocio, o servicios de una comunidad autónoma que se quiera conocer. En definitiva estamos ante la transmisión de informaciones basadas en datos de la realidad y no ante la presentación del producto de una creación artística y la circunstancias de que el locutor o presentador deba reunir ciertas dotes relativas a la voz, expresión, buena imagen o similares, es algo que queda comprendido en su quehacer profesional de profesional de comunicador y no le convierte en artista.'

Y respecto de la temporalidad de la obra o servicio, es obvio que siendo la TVG quien tenia que haber probado la misma, una vez demostrado el fraude de la contratación, pero es un hecho evidente que el actor ha estado desde el año 1989 hasta la actualidad prestando servicios de manera ininterrumpida para televisión de Galicia, a través de una infinidad de contratos realizados en fraude de ley, y que no se correspondían con las tareas que realizaba, ya que como consta en el HDP 16 el actor siempre estuvo vinculado a los servicios informativos y no a ningún programa en exclusiva, y además los contratos artísticos realizados comprenden el periodo del año 2003 a 2005 y no es hasta el año 1997 cuando se empieza a emitir el programa 'o noso mar' que continuo emitiéndose hoy en día, por lo que nunca se habría justificado temporalmente el periodo comprendido entre el año 1993 a 1997, ni las extinciones contractuales por obra o servicio determinado, pues el programa continua emitiéndose y lleva en antena más de 10 años, por lo que tampoco se correspondería con una obra o servicio determinado; por ello y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia, la sala estima que no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que este ha de ser desestimado.

En segundo lugar denuncia la recurrente infracción por aplicación indebida del artículo 15.1 a ) y 15.1c ) y 15.3 del ET ; alegando que respecto de la contratación posterior, en cuanto al contrato porcircunstancias de la producción celebrado el día 2-1-2006 por obra o servicio determinado, lo cierto es que estima que se trata de un contrato valido, primero porque se celebro por circunstancias de la producción consistente en atender las exigencias y acumulaciones de tareas derivadas del nuevo diseño de los espacios de TVG, que existió tal diseño de imagen de TVG, y se celebro el contrato por obra por el programa 'vivi lo mar' y existe convenio de colaboración con la conselleria de pesca para la realización del citado programa, por lo que dichos contratos temporales son ajustados a derecho y estima que haberlo entendido así la juzgadora ha infringido las normas sustantivas denunciadas.

Respecto de ello cabe decir, en primer lugar que una vez demostrada la fraudulencia durante mas de 20 años que lleva el actor prestando servicios para la demandada y dado que no se ha roto la unidad esencial del vinculo laboral, debe desestimarse el motivo, ya que el trabajador ya tenia la condición de indefinido sin que la celebración de nuevos contratos temporales pueda perjudicar unos derechos adquiridos e indisponibles.

Aun así, cabe decir respecto del fraude de los citados contratos lo siguiente : En cuanto al contrato eventual para atender las exigencias y acumulaciones de tareas derivadas del nuevo diseño de TVG, lo cierto es que tal y como recoge la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica, la empresa demandada no aporta ninguna prueba en el momento del juicio que justifique la existencia de circunstancias eventuales de producción y el actor durante ese periodo siguió realizando las mismas tareas que llevaba realizando desde el inicio de su relación laboral, por ello y al no concurrir la causa objetiva prevista para la modalidad contractual elegida y no constar acreditado que concurra tal causa, la temporalidad no se supone, y surge la presunción a favor de la contratación indefinida.

En cuanto al rediseño de imagen de TVG, si bien la sentencia de instancia en el HDP 20 alude al mismo, lo cierto es que el actor no participo en ninguna tarea relativa al mismo, entre otras, porque como señala la propia sentencia (HDP20) dicha labor fue adjudicada a la empresa Rez estudio SLU.

Por último por lo que se refiere a su vinculación con el programa vivilo lo mar el mismo se sigue emitiendo desde el año 1997 hasta la actualidad por lo que no podría haber existido extinción de la relación por finalización de la obra, de hecho lleva emitiéndose desde hace mas de 10 años por lo que tampoco se trata de una obra o servicio determinado sino de una parte constante de la programaron de los informativos de TVG; por todo lo cual y no apreciándose que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones denunciadas en el motivo este ha de decaer.

En tercer lugar denuncia la recurrente infracción por aplicación indebida de lo establecido en el artículo 15.3 del ET e inaplicación del art 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre y art 7.1 f y art 27 de la ley 9/1984 de creación CRTVG; alegando que los contratos celebrados con el actor como interinos eran temporales y por tanto conforme a derecho, señalando como plaza vacante a la que está atado el actor, la de montador de video.

Y la sala estima que no procede estimar dicho motivo por las siguientes razones : en primer lugar por cuanto que una vez demostrada la fraudulencia de los contratos no se puede disponer de la indefinidad a favor de un contrato de interinidad firmado por imperativo legal, bajo la amenaza de un despido. Y así ha quedado probado en autos que no existía una voluntad libre del trabajador en la firma de su contrato y así consta en los HDP 26 y 28 de la sentencia recurrida.

Denuncia también la recurrente la infracción de los artículos 1261 , 1265 , y 1267 del código civil , alegando que el trabajador no tenía ningún vicio de voluntad ante la firma de su nuevo contrato porque sabía que se le extinguía el contrato temporal. Infracciones que la sala estima que no se han producido, y ello no solo por cuanto que los contratos previos realizados al actor han sido declarados en fraude de ley en los casi 20 años que lleva el actor trabajando para la TVG, y su relación laboral devino en indefinida, y según consta en el relato fáctico de la sentencia impugnada la empresa amenazo al actor de que o firmaba el contrato de interinidad por plaza vacante o seria despedido; por lo que es obvio que existió un vicio de voluntad ya que firmo el contrato por el miedo a ser despedido y Ali la juzgadora de instancia razona que en efecto una vez ofrecido por la empresa al actor una sola opción laboral para la continuación de la relación laboral, como era el contrato de interinidad, el actor claramente se ve intimidado en el sentido de que la empresa de por finalizado el contrato de duración determinada y por lo tanto por terminada la relación laboral lo que implica que de aceptar la nueva relación laboral se extinguiría su contratación con la demandada, lo que le pone en la necesidad de aceptar la contratación a pesar de estar en desacuerdo con ella; por todo lo cual procede igualmente desestimar este motivo de recurso.

En el último motivo del recurso, la empresa recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 47 del convenio colectivo de CRTVG alegando en esencia que el citado artículo del convenio solo es de aplicación al personal fijo y no al indefinido. Añade además que la sentencia aplica de forma indebida tal complemento de antigüedad puesto que el Convenio Colectivo en que se apoya fue sucedido por el Convenio Colectivo de la CRTVG 2007 a 2010, con eficacia desde el 1 de diciembre de 2007, Convenio en el que no se contempla el complemento de antigüedad. Entiende por lo tanto que no procede reconocer al trabajador cantidades por antigüedad más allá de su vigencia es decir desde el 1 de diciembre de 2007 a 31 de septiembre de 2008, por lo que de estimarse la demanda, las cantidades adeudadas en concepto de complemento de antigüedad solo podrían ser aquellas devengadas desde el 1-10-2006 hasta el 1-12-2007 y que ascenderían a 9.818,73 euros y no a 16.897,83 euros.

La resolución del motivo indicado implica partir del contenido del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores el cual dispone que el trabajador, en función del trabajo que desempeñe, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o en el contrato individual.

El examen de las consecuencias de dicho precepto ha realizado bajo la óptica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo iniciada por la sentencia de Sala General de 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ), la posterior también de Sala General de 16 mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004), así como la de 23 de mayo de 2005 (rec. 1401/2004) y la de fecha 28 de junio de 2005, de la cual se concluye lo siguiente:

1º.- que tras la modificación introducida por la ley 11/1994, de 19 de mayo el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce 'ab initio' el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte; por lo tanto a partir de dicha reforma la 'fuente principal' de regulación del complemento de antigüedad es el Convenio Colectivo, el cual debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo;

2º.- el complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último'.

3º.- no rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la 'interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales', pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el 'examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos', determinando que, salvo supuestos excepcionales, 'no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido'.

4º.- a ello ha de unirse que en el apartado 4 de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, aplicado mediante la Directiva 70/99/CE, de 28 de junio, se establece que 'los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'; y que trasponiendo esta norma, en el vigente apartado 6 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada a esa norma a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio, se establece que, 'cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'. En general, en favor del reconocimiento del complemento de antigüedad a los trabajadores vinculados por contratos temporales a partir de la entrada en vigor del actual artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de octubre de 2002 (rec. 1213/01 ), dictada por el pleno de sus miembros, seguida por otras varias, como la de 23 de octubre de 2002 (rec. 3581/01 ) y15 de marzo de 2.007. Por lo tanto si la modalidad de contratación temporal no puede suponer un impedimento para el devengo del complemento de antigüedad, menos lo puede suponer la relación de indefinición frente a la de fijeza.

Aplicando tal doctrina al caso de autos la interpretación que realiza la sentencia de instancia del art. 47 del Convenio Colectivo de 1999 ha de considerarse ajustada a derecho y ello porque en su primer párrafo claramente establece que lo que retribuye tal complemento personal es la vinculación del trabajador o de la trabajadora a la empresa evidenciada por el tiempo de servicio, debiendo tenerse presente que esta misma Sala en supuestos similares al presente ha venido reconociendo el complemento de antigüedad al declarar que '...aunque el Convenio Colectivo de la empresa (art 47 ) diga que el complemento personal de antigüedad solo se abonará al personal fijo, lo cierto es que da haber sido la contratación conforme a la ley y no fraudulenta, mantendría (la actora) una relación laboral indefinida, siendo tal la naturaleza de su vinculación, le da derecho al plus de antigüedad...'. El TS en la sentencia de 20.1.1998 , dónde crea la figura de la contratación indefinida y no fija, en relación con las Administraciones Públicas, no establece diferencias para el abono de dicho complemento a este personal; incluso de los temporales ( STS 2-10 - 02y 23-10-02 ), (en este sentido sentencia del TSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso 1395/2008 ).

Cierto es que la sentencia fija la condena al abono de la cantidad de 16.897,83 euros por concepto de complemento de antigüedad por el periodo que va desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2008; también es cierto que el Convenio Colectivo del año 1999 fundamenta el devengo de tal concepto hasta el 1 de diciembre de 2007, pero ello no quiere decir que la pretensión del actor quede sin sustento convencional, y ello porque como bien señala su representación procesal, el complemento personal de capacitación y permanencia contemplado en el art. 61 del Convenio Colectivo 2007 -2010viene a sustituir al de antigüedad tal como se desprende de los parámetros fijados para su devengo y fundamentalmente por lo dispuesto en elart. 61.1.6en el que se indica que 'Para o personal fixo que teña recoñecido o complemento de antigüedade regulado no anterior convenio colectivo, a aplicación do complemento regulado neste artigo non pode supoñer perda retributiva, actual ou futura, en comparación co complemento de antigüidade recoñecido', y siendo un hecho cierto que al trabajador le correspondía percibir el complemento de antigüedad conforme al anterior Convenio necesariamente ha de reconocérsele que el percibo de las cantidades que la sentencia fija desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el dictado de la misma está amparado en este complemento de capacitación y permanencia. En nada obsta tal declaración el hecho de que en el actual precepto, a diferencia del anterior, se añada el dato de 'tener superado un proceso de selección' que más que nuevo requisito viene a describir el proceso de acceso en sí, puesto que como antes se razonó la condición de fijo solo puede adquirirse una vez superado el correspondiente concurso u oposición y respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad fijados en el art. 103. 3 de la CE . En todo caso tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior Convenio en los términos indicados en el art. 61.1.6anteriormente citado.

Es por ello que la Sala entiende que ha de rechazarse los motivos de recurso de la empresa y respecto de este ultimo motivo ya se ha pronunciado esta sala en el sentido arriba indicado en la sentencia de fecha 14 de julio de 2011 Al resolver el recurso de suplicación nº 1991-2009.

TERCERO.-La parte actora -recurrente interpone asimismo recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denunciando en el primero infracción del artículo 15 del ET en relación con las cláusulas 1, letra b) y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el día 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de las CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y el artículo 2 de la Ley 47/2003 de la Administración y Contabilidad del Estado , y todo ello en relación con los artículos 14 y 24de la Constitución Española invocando igualmente la sentencia del TS de 13 de junio de 2007 dictada en recurso nº 4535/2005 . En esencia el argumento del trabajador es que la empresa demandada no es una Administración Pública por lo que corresponde la declaración de fijeza, y no la de indefinición. Como antes se indicó la declaración de indefinición es la correcta sin que proceda la declaración de fijeza solicitada por el trabajador puesto que como ha venido declarando de forma reiterada esta Sala, reconsiderando la postura que mantuvo con anterioridad, ha de concluirse que a las empresas que son de propiedad de una Administración Pública a las que se aplican legalmente los criterios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo característicos de las Administraciones Públicas, como es el caso de la Entidad Mercantil Televisión de Galicia, se les debe de aplicar, para garantizar esos criterios, la doctrina judicial sobre la indefinición, y no fijeza, de los/as trabajadores/as irregulares (en este sentido sentencias de 30 de julio de 2010, recurso 350/2008 , 29 de abril de 2009 , 28 de noviembre de 2008, recurso 235/2008 ) y ello en aplicación de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo con ocasión de diversos litigios donde estaba implicada la Entidad Mercantil Correos y Telégrafos Sociedad Anónima, en las que el TS considera que a esta entidad, aunque no es una Administración Pública, se le aplican los criterios de igualdad, mérito y capacidad, y las consecuencias inherentes - SSTS 11.4.2006 (2 ), Recursos 1387/2004y2050/2005, de 19.4.2006 (2 ), Recursos 385/2004y2635/2004, de 23.5.2006 , Recurso 2553/2005 , de 24.5.2006 , Recurso 2962/2005 , de 29.5.2006 , Recurso 2045/2005 , de 30.5.2006 , Recurso 1709/2005 , de 7.6.2006 , Recurso 2129/2005 , de 12.7.2006 , Recurso 2335/2005 , de 14.6.2006 , Recurso 4413/2004 , de 21.7.2006 , Recurso 1652/2005 , de 26.7.2006 , Recurso 3053/2005 , de 4.10.2006 , Recurso 2792/2005 , de 25.9.2006 , Recurso 2743/2005 , de 5.10.2006 Recurso 2341/2005 , yde 26.10.2006 , Recurso 3532/2005 -, siendo una de esas consecuencias inherentes a la aplicación de esos criterios como es la de considerar indefinidos/as, y no fijos/as, a los/as trabajadores/as irregulares.

Por lo tanto este motivo de recurso no puede prosperar.

CUARTO.-La actora-recurrente en el ultimo motivo del recurso motivo subsidiario correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia la infracción de la disposición transitoria 3ª de la ley 4/1988 de 26 de mayo , de la función pública de Galicia (vigente hasta el 13/6/08) y de la disposición adicional décimo sexta, del posterior decreto legislativo 1/2008 de 13 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la ley de la función pública de Galicia. alegando en esencia que para el supuesto de que la sala estime que nos encontramos ante una fraudulenta relación contractual a la que hay que aplicar la normativa administrativa de acceso al empleo publico vigente para la comunidad de Galicia (al ser la Xunta quien financia al 100% a la CRTVG, entendemos que la sentencia de instancia ha infringido los artículos citados al no incluir en el fallo los efectos jurídicos que desprende en la litis la declaración de indefinida, conforme a la aplicación de las normas para acceder a empleo publico recogidas tanto en la ley 4/1998 como en el decreto legislativo 1/2008, por lo que en definitiva estima que el fallo de la sentencia ha de complementarse declarando al actor la condición de personal laboral indefinido con todos los efectos inherentes a dicha condición, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que una vez que adquiera firmeza la sentencia el actor sea objeto de funcionarizacion (adquisición de la condición de fijo en TVG SA) mediante un procedimiento selectivo que respete los principios de igualdad, merito y capacidad. Y en el supuesto de que el actor no participe o que, participando, no supere el proceso, conservara todos sus derechos como personal laboral de la televisión de Galicia.

Denuncia jurídica que la sala estima que no se ha producido y ello por cuanto que la administración ha de someterse a los principios autonómicos y estatales que rigen su acceso, además la ley de presupuestos para la comunidad autónoma de Galicia establece en su artículo 23 lo siguiente: 'las relaciones de puestos de trabajo vigentes al 1 de enero de año 2008 podrán ser objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a las previsiones presupuestarias que se deducen del anexo de personal de la presente ley , así como para ajustar las mismas a la creación, en su caso de plazas derivadas de la condición de indefinición de la relación laboral contempladas tanto en la disposición transitoria novena bis del convenio colectivo para el personal laboral de la xunta de Galicia según el procedimiento que se determine.'

Estimando la sala que la interpretación que realiza el recurrente de la DA 16ª del RD 1/2008 vulnera lo establecido en el art 10.4 ( art 9.4 de la ley 4/88 ) y mas concretamente produce la vulneración de la disposición transitoria tercera que establece que lo dispuesto en el art 10.4 será aplicable para las declaraciones judiciales de indefinición que se produzcan tras la entrada en vigor de esta ley de reforma; previsión esta que además se complementa con una interpretación lógica y objetiva. - frente a la subjetiva del recurrente - de la DA 16ª cuando establece la necesidad de sentencia judicial firme, sin no con fecha anterior a 7-10-1996 si al menos con anterioridad a la entrada en vigor del RD (13-06-2008 ) situaciones que no ocurren en el presente caso. Por todo ello procede desestimar el recurso del actor.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal del actor Dº Matías y la representación de la compañía Radio televisión de Galicia y televisión de Galicia SA contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2008 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de santiago de Compostela en los autos nº 863/2007 sobre nulidad de contrato y relación laboral indefinida, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.