Sentencia SOCIAL Nº 1327/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2693/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1327/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2693/19, interpuesto por D. Leovigildo , DELEGADO DE PERSONAL
EMPRESA ALHAMBRA BUS S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en
fecha 11 de junio de 2019, en Autos núm. 192/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL
GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Leovigildo , DELEGADO DE PERSONAL EMPRESA ALHAMBRABUS S.A., en reclamación de Derechos Fundamentales, contra COMISIONES OBRERAS, ALHAMBRA BUS S.A., D. Melchor , DELEGADO PERSONAL DE CC.OO., y D. Nazario , DELEGADO PERSONAL CAND. INDEPENDIENTE, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2019., cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Leovigildo contra ALHAMBRA BUS, SA, el Sindicato 'Comisiones Obreras' ('CCOO'), D. Melchor y D. Nazario , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mencionados demandados de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-El actor solicita que se condene a la empresa demandada estructurar un cuadrante de distribución de la jornada semanal y anual con la antelación suficiente en el que se concreten y respeten los tiempos mínimo de descanso entre jornada así como el descanso semanal con respeto y contabilización de los tiempos establecidos como toma y deje del servicio, respetando el descanso entre semana los términos del artículo 37.1 del estatuto los trabajadores así como es que se establece respete el descanso en festivo otro sistema de descanso para compensar lo festivos que los trabajadores prestan sus servicios.



SEGUNDO.- En fecha 09/11/18 se celebró reunión en las instalaciones de Alhambra Bus, SA a la que asistieron la representación de la empresa mencionada y los miembros del Comité de Empresa de la misma para la regulación del sistema de trabajo a turnos de los trabajadores/as en la misma, con categoría de agente único, alcanzando Acuerdo que se encuentra unido a las actuaciones ys e da por reproducido en aras a la brevedad.

Así mismo, en fecha 12/11/18 se celebró reunión en las instalaciones de Alhambra Bus, SA a la que asistieron la representación de la empresa mencionada y los miembros del Comité de Empresa de la misma para la regulación del sistema de descansos mediante patrón para el personal de explotación con categoría de agente único la empresa, alcanzando Acuerdo que se encuentra unido a las actuaciones ys e da por reproducido en aras a la brevedad.



TERCERO.- El pasado 08/07/15 se celebró sin avenencia ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales el preceptivo acto de conciliación, siendo presentada la demandada el 04/03/16.



CUARTO.-Resulta de aplicación lo establecido en el Convenio Colectivo por Transporte Interurbano de Viajeros por Carretera para Granada y su provincia.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Leovigildo , DELEGADO DE PERSONAL EMPRESA ALHAMBRABUS S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ALHAMBRA BUS S.A.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de conflicto colectivo origen de litis, se alza la demandante en suplicación con recurso impugnado por la empresa demandada en que tras la formulación de lo que denomina 'Cuestión previa' en orden a justificar la interposición del recurso y sobre la que evidentemente no cabe tener en cuenta ni hacer pronunciamiento alguno como por su parte opone la recurrida, pues estamos ante un recurso extraordinario con causas o motivos tasados, procede a formular motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que al mismo se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'Mantiene la parte demandante que para determinar la Jornada de trabajo en el sector del transporte se rige por las disposiciones contenidas en los artículos 34 . 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto 1/1995 de 24 de marzo, por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, de Jornadas especiales de trabajo. Como es sabido este último RD ha sufrido, a los efectos que nos interesan examinar, varias modificaciones introducidas por el RD 902/2007. de 6 de julio, que viene a flexibilizar la ordenación de los tiempos de trabajo v descanso en el sector, v la más reciente operada por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 deseptiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.'...../...'.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, que para su éxito se exigen los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión/adición interesada ha de verse abocada al fracaso en cuanto destinada no a dejar constancia de hechos, que además resulten relevantes para la adecuada resolución de la cuestión objeto de controversia, sino de disposiciones y preceptos de las mismas sobre las que el actor ahora recurrente sustenta su pretensión, lo que en todo caso como opone la recurrida, tendría encaje en el apartado c) del mismo art. 193LRJS además de tratarse de una adición de índole meramente discursiva con valoraciones subjetivas además sobre contenido normativo.

Y con el mismo amparo procedimental, interesa revisión del hecho probado segundo, para que se añada al mismo un nuevo párrafo con el siguiente tenor: ' Los citados acuerdos no contemplan ni resuelve el descanso de los trabajadores en la jornada, ya que este No se realiza, ni computa el descanso de 30 minutos establecido en el artículo 10 bis del RD 1561/1995 , que establece que los trabajadores que exceden de seis horas deben interrumpir su descanso con una pausa de duración no inferior a 30 minutos, o si se hace parada esta se fracciona no llegando nunca a la media hora, o no es para descansar realmente ya que el trabajador se dedica a realizar las tareas auxiliares del servicio, ya que no se articula ni computa otro tiempo o momento para las mismas..../...'.

Propuesta de revisión/adición fáctica al igual que su precedente destinada al fracaso, además de por cuanto como efectivamente denuncia la recurrida en su impugnación, está destinada a justificar el planteamiento luego en sede de censura jurídica de lo que no viene sino a ser una cuestión nueva, por cuanto contiene consideraciones o conclusiones acerca del descanso de los trabajadores en la jornada a que viene referida tal cuestión nueva, sobre el que trata de centrar el objeto de la controversia ahora en sede de suplicación, tras haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la cuestión del cómputo del tiempo de 'toma y deje'y en última instancia además como resalta la impugnante, se pretende la adición de hechos negativos impropios de configurar igualmente el relato de probados.



SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción de los arts. 97.2.3 y 4 LRJS 209 LEC y 218.1.2 LEC al considerar la sentencia de instancia debió haberse pronunciado sobre el descanso de 30 minutos establecido en el art. 10bis del RD 1561/95 que establece que los trabajadores que exceden de seis horas, deben interrumpir su descanso con una pausa de duración no inferior a 30 minutos, o si se hace parada esta se fracciona no llegando nunca a la media hora, o no es para descansar realmente ya que el trabajador se dedica a realizar las tareas auxiliares del servicio, ya que no se articula ni computa otro tiempo o momento para las mismas, descanso además añade, que tiene como finalidad la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, mantenida entre otras por STS 8249/2012.

Por la empresa recurrida en su impugnación se denuncia como se avanzó, se trata dicho extremo relativo al descanso 'en' la jornada de trabajo para jornadas de trabajo superiores a 6 horas, que ahora pretende introducir para su resolución la recurrente con su recurso de suplicación, de una cuestión nueva, pues como señala, ni en el suplico de la demanda ni en el cuerpo del escrito de la demanda o en las demandas previas presentadas ante el SERCLA se ha solicitado directa o indirectamente el análisis y valoración del sistema de regulación de dicho tipo de descanso 'en' la jornada de trabajo por lo que nos encontraríamos ante una cuestión nueva planteada de forma extemporánea.

Y efectivamente, ni en el suplico de la demanda tutora del procedimiento que la sentencia de instancia recoge en su Antecedente de Hecho Primero, se contiene petición alguna en relación al tiempo de descanso en la jornada, sino al descanso entre jornada para que se respeten los tiempos mínimos, al descanso semanal con respeto y contabilización d ellos tiempos establecidos como Toma y Deja del servicio,, al descanso entre semana en los términos del 37.1 ET así como al descanso en festivo 'u otros sistemas de descanso para compensar los festivos que trabajan los trabajadores'.

A mayor abundamiento, tampoco en el contenido de la demanda como resalta la impugnante, se contiene referencia alguna a este descanso en la jornada ex art. 10.bis RD 1561/95, así en el hecho segundo la redacción que hace la recurrente hace referencia al convenio de aplicación y al R.D 1561/95 pero en relación con el descanso mínimo entre jornadas, el siguiente al tiempo de 'toma y deje', los hechos cuarto y quinto vienen referidos al tiempo de trabajo efectivo y presencia, en el sexto se lleva a cabo la concreción y aclaración de los términos de la demanda en cuanto a la determinación de tiempo de trabajo efectivo y presencia se hace a los efectos de determinar el encuadre en los mismos de 'estas tareas conocidas en el sector como 'toma y deje' a lo que viene a referirse igualmente el hecho sexto bis, definiendo acto seguido en el hecho séptimo los derechos referidos al descanso que reclama concretándolos en los descansos semanales y festivos con el descanso semanal de al menos día y medio-.

En consecuencia, pese a los esfuerzos de la recurrente en sostener se trata de una cuestión ya planteada en la instancia, a tal fin reconoce incluso en el discurso desarrollado al efecto como Cuestión Previa, que en todo caso lo fue en sede de conclusiones, lo que resultaría igualmente extemporánea. Nos encontramos ante efectivamente como sostiene la impugnante una 'cuestión nueva', siendo así que como recuerda STS 8.3.2018 con doctrina de aplicación al recurso de suplicación con causas igualmente tasadas, esta Sala en sus sentencias de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11) y de 25 de abril de 2017 (Rec. 2570/2015), proclama que '...el 'criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07; 05/02/08 -rcud 3696/06; 22/01/09 -rco 95/07; 18/03/09 -rco 162/07; y 25/01/11 -rcud 3060/09). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011, con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )'.'.

Y a la vista de lo expuesto, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, al no haber incurrido la sentencia de instancia en el vicio que se le imputa de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre el tiempo de descanso 'en' jornadas superiores a 6 horas, ni en consecuencia procede entrar a conocer y resolver sobre tal cuestión en la presente litis con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo DELEGADO DE PERSONAL EMPRESA ALHAMBRABUS S.A., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 11 de junio de 2019., en Autos núm. 192/16, seguidos a su instancia, en reclamación de Derechos Fundamentales, frente a COMISIONES OBRERAS, ALHAMBRA BUS S.A., D. Melchor , DELEGADO PERSONAL DE CC.OO., y D. Nazario , DELEGADO PERSONAL CAND. INDEPENDIENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2693/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2693/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.