Sentencia Social Nº 1328/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3064/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3064/2015

RECURSO SUPLICACION - 003064/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Manuel Jose Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciséis de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1328/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 003064/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000405/2014, seguidos sobre MATERNIDAD, a instancia de Isabel , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Isabel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimo la demanda interpuesta por Isabel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, ratifico el contenido de la Resolución dictada por este ente en fecha 25/04/2014.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora Dª Doña Isabel , con DNI NUM000 , en situación de baja por maternidad en el régimen de trabajadores autónomos desde ocho de marzo de dos mil catorce, y antes en baja por IT desde 29 de julio de dos mil trece.SEGUNDO.-En fecha 28/03/14 solicitó prestación por maternidad que fue rechazada por el INSS: 'por no estar afiliado (sic) y en alta en la fecha del hecho causante de la prestación , según lo dispuesto en el artículo 124.1 del Real Decreto Legislativo de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo3 del Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre ...(...)'TERCERO.- La base reguladora de la prestación es de 858,60 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Isabel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que desestimó la demanda presentada, se formula recurso de suplicación por parte del Graduado Social colegiado de la parte actora, planteándose al efecto dos motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

Se solicita -amparándose en lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS )- la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida para que se le dé una nueva redacción que también incluya la fecha de alta (1-3-2012 ) y baja en el RETA (31-12-2012 ) y la fecha de alta en IT (29-7-2013 ) y que duró hasta el día antes de la fecha del hecho causante de la baja por maternidad. En aras de una mayor claridad y complementación del factum incluimos las fechas de alta, 1-3-2012, y baja en el RETA, 31-12-2012; no la fecha de inicio de la IT que ya consta, y sí la duración hasta el día antes de la fecha del hecho causante de la baja por maternidad.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debidamente encajado en la letra c) del art. 193 de la citada LRJS , denuncia la inaplicación por la sentencia de instancia del art. 1º.1 del RD 295/2009 , sobre equiparación de determinadas disposiciones a todos los regímenes del sistema, lo que atañe a las prestaciones por maternidad. Cita asimismo la DA 11ª bis de la LGSS y el art. 1º.1 del RD 295/2009 y el art. 10.4.2ª del RD 295/2009 , cuyas aplicaciones, indica la recurrente, salvan lo dispuesto en el art. 3.1 del RD 295/2009 , al encontrarse la trabajadora en situación de desempleo y percibiendo prestación por este hecho e insistiendo en que la trabajadora era perceptora de desempleo en el momento anterior a solicitar su alta en el RETA, teniendo en ese momento 286 días pendientes de cobro, por lo que su derecho podía ser reactivado desde el día siguiente a su cese en el RETA, lo que no pudo darse al encontrarse en IT. Entiende que el art. 10.4.2ª del RD 295/2009 resuelve de manera expresa el supuesto que en este pleito se mantiene, al tratarse de una trabajadora que cesa en el trabajo estando en situación de IT y sin solución de continuidad pasa a causar baja por maternidad, por lo que debió entenderse a la actora en situación asimilada al alta a los efectos del percibo de la prestación por maternidad.

Para dar adecuada respuesta al motivo planteado esta Sala de lo Social solo puede tomar en consideración los datos fácticos que se contienen en la sentencia de instancia, sin que de los mismos se constate que el cese en la actividad profesional que la demandante venía desarrollando no tuviera el carácter de voluntario, habiendo la misma permanecido de alta en el RETA desde el 1/3/2012 hasta el 31/12/2013 en que causó dicha baja voluntaria, constando que había iniciado proceso de IT en fecha 29-7-2013 con alta médica el 8/3/2014 con percibo de la oportuna prestación, así como que la actora inició baja por maternidad el 9/3/2014.

El artículo 3.1 del Real Decreto 295/2009 establece que 'serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, cualquiera que sea su sexo, incluidos en el ámbito de aplicación de este capítulo, que disfruten de los descansos o permisos referidos en el artículo 2, siempre que reúnan la condición general de estar afiliados y en alta o en situación asimilada en algún régimen del sistema de la Seguridad Social y acrediten los períodos mínimos de cotización exigible en cada caso'.

El art. 4 del mismo RD 295/2009, de 6 de marzo , determina cuales son las situaciones asimiladas al alta disponiendo al efecto que: 'Para el acceso a la prestación económica por maternidad únicamente se consideran situaciones asimiladas a la de alta las siguientes:

1.ª La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.

2.ª El mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo establecido en los artículo 46.1 y 48.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

3.ª El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.

4.ª Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos, los días que resulten cotizados por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta, aunque no se correspondan con los de prestación de servicios.

5.ª La situación del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por él con anterioridad a la finalización del contrato. 6.ª Los periodos considerados como de cotización efectiva respecto de las trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia que sean víctimas de violencia de género.

7.ª En el Régimen Especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Reglamento general del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre .

8.ª El convenio especial con la Seguridad Social para diputados y senadores de las Cortes Generales y diputados del Parlamento Europeo y el convenio especial con la Seguridad Social para los miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las comunidades autónomas, regulados, respectivamente, en los artículos 11 y 12 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

9.ª Los periodos entre campañas de los trabajadores fijos discontinuos que no perciban prestaciones por desempleo de nivel contributivo, sin perjuicio del devengo de la prestación cuando se produzca el reinicio de la actividad'.

Finalmente en el art. 10 de la misma norma se alude a la situación de maternidad, incapacidad temporal y extinción del contrato, y en el apartado 4 se establece que:

'También se causará derecho a la prestación económica por maternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por maternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por maternidad el mismo día, bien por tener lugar ésta al día siguiente de aquélla'.

Pues bien, en el caso contemplado en la sentencia de instancia se desprende que en la fecha del hecho causante de la prestación de maternidad acaecido el 9 de marzo de 2014, la actora ya no se encontraba de alta en el RETA al haber cursado baja voluntaria en dicho Régimen el día 31 de diciembre de 2013, sin que exista constancia alguna de que dicha baja voluntaria se encontrara interrelacionada con el embarazo de la trabajadora ni que el mismo fuera el detonante de aquella baja que se constata en todo momento como de carácter voluntario, faltando el requisito general instituido en el art. 3 del indicado Real Decreto de encontrarse la misma de alta en el RETA, sin que pueda figurar encuadrada en ninguna de las situaciones expuestas como asimiladas a aquella. Señalar que si bien la actora fue beneficiaria de una prestación de incapacidad temporal, la misma sí que fue causada e iniciada cuando se encontraba de alta en el RETA, no figurando dato fáctico alguno que evidencie ni la involuntariedad en darse de baja en dicho Régimen Especial ni la conexión entre el motivo de la baja y la situación de embarazo por parte de la trabajadora, tal y como antes indicábamos. Resaltar que nos encontramos ante dos prestaciones distintas en la que el dato relevante lo constituye la existencia acreditada de una voluntariedad en la baja en el RETA por lo que no resulta posible aplicar lo instituido en el art.10 del R.D. 295/2009 antes referenciado dado que su contenido se encuentra previsto para los supuestos específicos de concurrencia de 'maternidad, incapacidad temporal y extinción del contrato', encontrándose ausente dicha extinción contractual dado que lo que se produjo fue una situación de baja, insistimos, calificada como voluntaria en el marco del RETA en el que permaneció afiliada y en alta hasta el día 31 de diciembre de 2013 faltando en consecuencia el ineludible requisito o condición general de encontrarse la misma en alta en el RETA o situación asimilada por lo que no podemos estimar el segundo motivo de recurso. A esta misma conclusión llegó en su día la sentencia dictada en el Recurso 51/2013 por esta misma Sala de lo Social , en un supuesto semejante. El dato del desempleo que en este proceso también se esgrime, no enerva la anterior conclusión, ya que la actora dejó de estar en dicha situación de desempleo al causar alta en el RETA, y todo ello con independencia de los días de percibo de tal prestación que le puedan restar.

TERCERO.-En un último motivo de recurso, también con fundamento en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la vulneración de lo expuesto en el art. 29.1 del Decreto 2530/1970 y la jurisprudencia creada a tal efecto (entre otras STS 10-12-2002 y 22-6-2009 ), entendiendo que no ha quedado derogado lo preceptuado en el mismo, y que debe la actora considerarse en situación asimilada al alta al no haber transcurrido 90 días desde la baja en el RETA y el hecho causante de la prestación por maternidad.

La cuestión planteada ha sido resuelta en sentencia de esta Sala de lo Social resolutoria del recurso de suplicación 2689/2011 , por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ella. Así, como se razona en la citada sentencia, 'es cierto que antes de la entrada en vigor del Real Decreto 295/2009, el día 1 de abril de 2009 (Disposición Final Sexta ), esta Sala y el TS venían manteniendo que en situaciones como la que aquí decidimos, podía considerarse en situación asimilada al alta para acceder a la prestación de maternidad el hecho causante producido dentro de los 90 días siguientes a la baja en el RETA porque así se disponía en los arts. 29.1 del Decreto 2530/1970 y 36.1 15 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , y lo posibilitaba el Real Decreto 1251/2001 de 16 de noviembre que contemplaba una lista abierta de situaciones asimiladas al alta de modo que podían encajarse aquellas previsiones. Sin embargo a partir del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo por el que se regulan las prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, dicha doctrina no se puede mantener. En efecto, de lo que establece la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 295/2009: 'Quedan derogadas cuantas disposiciones de inferior o igual rango se opongan a lo establecido en este real decreto y, expresamente, el real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo', en relación con el art. 4 de esta nueva norma que dice:' Situaciones asimiladas al alta. Para el acceso a la prestación económica por maternidad únicamente se considerarán situaciones asimiladas al alta las siguientes: ... (no se contempla la de los 90 días siguientes a la baja en el Régimen), claramente se infiere que han sido derogadas las Disposiciones que consideraban como situación asimilada al alta la que se pretende hacer valer por la recurrente. En consecuencia, a partir de la vigencia de la nueva norma no es de aplicación la doctrina que veníamos manteniendo que se sustentaba en disposiciones derogadas. Tampoco se observa la discriminación alegada, sino todo lo contrario, el trato de igualdad en esta materia para las beneficiarias de cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social'. Esta interpretación se mantiene en la posterior sentencia de esta misma Sala de 8-3-2012 .

Procede en nuestro caso, por consiguiente, desestimar el recurso de la parte actora, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Isabel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante de fecha 23 de septiembre de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3064 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.