Sentencia SOCIAL Nº 1328/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2501/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1328/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2501/2017 , interpuesto por D. Pedro Enrique contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 17 de julio de 2017 , en Autos
núm. 603/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pedro Enrique en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa HERMANOS HITA CASTRO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor D. Pedro Enrique con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1967 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de conserje de edificios.

En fecha 25 de abril de 2015 el actor sufre un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hermanos Hita Castro S.L la cual tenía cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con la Mutua Ibermutuamur estando aquélla al corriente de la totalidad de las obligaciones sociales frente al citado trabajador.



SEGUNDO.- Iniciado ante el INSS expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 17 de mayo de 2016 en la que se reconoce al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 074 2560,00) y ello conforme al dictamen del EVI de fecha 25 de abril de 2016 y visto el informe médico de síntesis de fecha 15 de abril de 2016.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 24 de junio de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 11 de julio de 2016. Formula demanda con idéntica petición el día 29 de julio de 2016.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.055,06 euros mensuales.

El actor tiene reconocida una IPT desde el año 2006 para su profesión de camarero por hernia discal L5-S1 intervenida.



QUINTO.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Fractura intraarticular de cubito y radio. triada terrible de codo. Prótesis de cabeza radial. Exploración. Paciente diestro con actitud en flexo del codo derecho con importante limitación a nivel de balance articular activo al realizar flexo-extensión e importante limitación de la prono supinación que cursa con disminución de fuerza muscular en la extremidad superior derecha a expensas sobre todo ed la fuerza de empuñamiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Pedro Enrique , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la Mutua IBERMUTUAMUR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- El recurrente, nacido en el año 1967, al que en la sentencia de instancia le ha sido denegada la pensión de incapacidad permanente en los grados de absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de conserje de edificios por las residuales que le quedaron tras un accidente de trabajo que sufrió el 25 de abril de 2015 se alza en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por la Mutua Ibermutuamur.

Y para ello solicita en el primer motivo de su recurso formulado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: 'El actor comporta los siguientes padecimientos: Fractura intraarticular de cubito y radio. triada terrible de codo. Prótesis de cabeza radial que tuvo que ser retirada por sobredimensionamiento. Exploración: paciente diestro con actitud en flexo del codo derecho con importante limitación a nivel de balance articular activo al realizar flexo-extensión e importante limitación de la prono supinación que cursa con disminución de fuerza muscular en la extremidad superior derecha a expensas sobre todo de la fuerza de empuñamiento. Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS) que requieran la movilidad completa del codo, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieren la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante. Tras las fracturas sufridas en el codo del MSD el recurrente ha desarrollado una artrosis en dicho codo derecho por carecer de cabeza de radio, ya en grado avanzado, lo que justifica el dolor y la gran limitación de la su movilidad (ha perdido el 70% del movimiento del codo) con imposibilidad del lesionado para la realización de todas aquellas actividades de su trabajo habitual que requieran: 1. Flexo-extensión completa, repetitiva y/o mantenida, del codo-muñeca derecha, con o sin resistencia.

2. Movimientos de prono-supinación repetitiva y/o mantenida, con ciclos tanto cortos como largos o en dicha posición de manera prolongada.

3. Prensión y/o manipulación de objetos.

4. Tareas de limpieza que requieran la concurrencia de ambos MMSS.

5. Manipulación de cargas (cubos de agua para la limpieza de zonas comunitarias, portal, 6 plantas, garaje y terraza del edificio y útiles de limpieza). Según el profesiograma de la Mutua IBERMUTUAMUR, el 88% de la jornada laboral tiene que manipular cargas de < 3 kg y el 12 cargas de 3 a 5 kg. No tiene capacidad para manipular estas cargas.

6. Maniobras de agarre o manipulación de elementos, de pequeño mediano tamaño, incluso de menos de 1 kg, mediante pinza, gancho y apoyo'.

La confrontación con el hecho quinto originario consiste en añadir por lo que hace a la evolución del proceso de tratamiento que la prótesis de cabeza radial le tuvo que ser retirada por sobredimensionamiento, y que tras las fracturas sufridas en el codo del MSD el recurrente ha desarrollado una artrosis en dicho codo derecho por carecer de cabeza de radio, ya en grado avanzado, lo que justifica el dolor y la gran limitación de la su movilidad (ha perdido el 70% del movimiento del codo) Y en lo que respecta a las limitaciones el establecer que se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS) que requieran la movilidad completa del codo, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieren la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante, asi como el estampar que hay imposibilidad del lesionado para la realización de todas aquellas actividades de su trabajo habitual que requieran: 1. Flexo-extensión completa, repetitiva y/o mantenida, del codo- muñeca derecha, con o sin resistencia.

2. Movimientos de prono-supinación repetitiva y/o mantenida, con ciclos tanto cortos como largos o en dicha posición de manera prolongada.

3. Prensión y/ o manipulación de objetos.

4. Tareas de limpieza que requieran la concurrencia de ambos MMSS.

5. Manipulación de cargas (cubos de agua para la limpieza de zonas comunitarias, portal, 6 plantas, garaje y terraza del edificio y útiles de limpieza). Según el profesiograma de la Mutua IBERMUTUAMUR, el 88% de la jornada laboral tiene que manipular cargas de < 3 kg y el 12 cargas de 3 a 5 kg. No tiene capacidad para manipular estas cargas.

6. Maniobras de agarre o manipulación de elementos, de pequeño mediano tamaño, incluso de menos de 1 kg, mediante pinza, gancho y apoyo.

Y para dichos cambios invoca el folio 30 en el que figura una hoja acerca de los criterios orientativos de valoración de las lesiones del codo según la Guía de Valoración Profesional del INSS, que relaciona con los 42 a 54 de las actuaciones, en el que a partir del 42 vto consta el estudio del puesto de trabajo o profesiograma, de empleado de la finca urbana en la que prestaba servicios el actor al tiempo de accidentarse, y el informe pericial privado de la Dra. María Angeles que figura a los folios 106 a 116 de las actuaciones. En realidad el folio 30 lo quiere relacionar con el folio 57 vto en el que al final del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral válido como Informe Médico de Síntesis y que está datado en 25 de abril de 2016 figuran las limitaciones que en el caso concreto presenta el demandante según la Guía de Valoración Profesional del INSS.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Según lo expuesto, el motivo sólo puede prosperar en el particular de adicionar que 'Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS) que requieran la movilidad completa del codo, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieren la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante', pues tal extremo se desprende de manera inequívoca y literal de la orientación sobre conclusiones del apartado de 'evaluación clínico laboral del mencionado Informe Medico de Síntesis (folio 57 vto), pero no en los demás extremos, pues el referido profesiograma en relación con el resto de pruebas médicas de la sanidad pública y dictámenes oficiales ha sido valorado de manera conjunta por la Magistrada de instancia, a la hora de determinar cuáles son las tareas y la distribución de las mismas a lo largo de la jornada laboral, no pudiendo prevalecer la visión subjetiva, que hace a base de hipótesis o conjeturas, el trabajador recurrente sobre las que puede o no realizar. Y por lo que hace al informe pericial pese al respeto que merece, ha de tenerse en cuenta que el mismas ya fue específicamente valorada por la Magistrada de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.

Segundo.- El recurrente en el segundo motivo, dedicado al examen del derecho aplicado, considera que se han infringido los artículos 193 y 194 de la vigente LGSS , concretando en el desarrollo del motivo la infracción del artículo 194.4 y 5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Por ello y por la cita por parte del recurrente, de sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, para el análisis de la petición principal, consistente en el grado de incapacidad permanente absoluta, resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015) Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que se han recogido en el modificado en parte relato del hechos probado quinto del que resulta que: 'El actor comporta los siguientes padecimientos: Fractura intraarticular de cúbito y radio. triada terrible de codo. Prótesis de cabeza radial. Exploración. Paciente diestro con actitud en flexo del codo derecho con importante limitación a nivel de balance articular activo al realizar flexo-extensión e importante limitación de la prono supinación que cursa con disminución de fuerza muscular en la extremidad superior derecha a expensas sobre todo de la fuerza de empuñamiento. Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS) que requieran la movilidad completa del codo, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieren la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante, hay que concluir, que con las residuales que presenta, aun valorando la hernia discal L5-S1 intervenida por la que se le reconoció en el año 2006 la condición de pensionista para su anterior profesión de camarero, no tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión instada no ya sólo en el grado de absoluta, sino tampoco en de total, pues aun cuando por la limitación de la movilidad del codo en más del 50% tenga molestias, hay que tener en cuenta en lo que hace a los requerimientos de la profesión de conserje de edificios que tenía al accidentarse, que predominan tareas de vigilancia y control de acceso al inmueble, resultando que el manejo de cargas físicos y las cargas de tipo biomecánico sobre el codo del miembro superior afecto cuando tiene que realizar tareas de limpieza, son de moderada intensidad o exigencia, no pudiendo obviarse que en dichos momentos o cuando puntualmente tenga que realizar algún esfuerzo superior, se puede auxiliar del miembro superior izquierdo que tiene sin ninguna limitación de la funcionalidad. Por lo expuesto debe ser desestimado el motivo, con la paralela confirmación de la sentencia de instancia que no se hace acreedora a la denuncia que se hacia contra ella.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 17 de julio de 2017 , en Autos núm.

603/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa HERMANOS HITA CASTRO S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2501.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2501.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.