Sentencia Social Nº 133/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1095/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00133/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102965

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001095 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000964 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ALBACETE

Recurrente/s: Celia

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 1095/2013

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Celia

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. UNO de ALBACETE DEMANDA:964/12

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a treinta de Enero dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 133/14

En el Recurso de Suplicación número 1095/2013, interpuesto por la representación legal de Dª Celia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Albacete, de fecha 25-03-2013 , en los autos número 964/12, sobre Desempleo, siendo recurrido SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Agustín Zamora Pocoví, en nombre y representación de Dña. Celia , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, representado y asistido por D. Humberto García Hernández, se absuelve al Servicio Público de Empleo Estatal de las pretensiones deducidas de contrario, confirmándose la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 31 de agosto de 2.012, confirmatoria de la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 18 de julio de 2.012.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Con fecha 21 de mayo de 2.012, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción nº NUM000 en materia de Seguridad Social, cursando visita de inspección, a las 12 horas, el día 24 de enero de 2.012, al centro de trabajo sito en C/ San Francisco nº 1 de Almansa, identificándose a la actual titular del negocio, Dña. Celia , quien 'anteriormente prestaba servicios para Coliseum Albacete, S.L.', quien manifestó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que 'no hubo indemnización, si no que se llegó a un acuerdo y sólo pagó la última nómina'. Asimismo, en dicha visita, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social identificó a la trabajadora Dña. Eva , quien manifestó 'que llevaba trabajando 6 años en dicho local, si bien, antes pertenecía a otra empresa'.

Igualmente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cursó visita, el día 1 de febrero de 2.012, sobre las 10.20 horas, a la empresa 'Coliseum Albacete, S.L.', constatando que 'El 02/11/11 se solicita por Dª Celia la prestación contributiva por desempleo y la capitalización. En la documentación aportada para solicitar el pago único, figura el contrato de arrendamiento del local sito en la C/ San Francisco nº 1 bajo de Almansa entre los titulares del local y la que todavía era trabajadora en la fecha de la firma el 25/10/11. También consta factura proforma realizada por Coliseum Albacete, SL por un importe total de 5900 € IVA incluido, de fecha 28/10/11, fecha en la que la trabajadora todavía presta servicios en la empresa', así como que 'las facturas abonadas a Coliseum Albacete SL ascienden a 4078,77 €. El alta en el IAE se realizó el 03/11/11' y que 'en carta de despido fechada el 01/10/11 se comunica a Dª Celia su despido con fecha de efectos de 31/10/11. El despido es por el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , no haciendo mención en ningún lado a la cuantía de la indemnización. En el finiquito firmado por la trabajadora, figura una indemnización especial de 5396,16 €', así como que 'en la fecha de firma del finiquito es de 31/10/11 y en el mismo se refleja el sello 25/10/11 como 'contabilizado' y que 'en la declaración del IVA se reflejan como pagados por Celia 4078,77', constatando, igualmente que 'consultado el Fondo de Garantía Salarial... ni la trabajadora Celia ni la empresa Coliseum Albacete, han solicitado el pago del 40 % de la indemnización en el supuesto de despido, cuyo pago corresponde al Fogasa', concluyendo 'que ha existido connivencia entre la empresa Coliseum Albacete, S.L.' y la trabajadora Dª Celia , con el fin de obtener indebidamente la prestación por desempleo' y ello en base a los hechos siguientes 'El contrato de arrendamiento del local y la factura pro forma son de fechas anteriores a la efectividad del despido, lo cual es un indicio de que el despido se ha preparado por ambas partes. La factura pro forma realizada para solicitar la capitalización por desempleo no coincide con las cantidades realmente abonadas, las manifestaciones realizadas por la trabajadora en el momento de la visita, en el sentido de que había llegado a un 'acuerdo' y que no hubo indemnización a pesar del presentar el finiquito firmado. La fecha de contabilización del finiquito, de 25/10/11. No haber solicitado al pago del 40 % de la indemnización al Fogasa por ninguna de las partes'

SEGUNDO.- En fecha 2 de noviembre de 2.011, Dña. Celia presentó solicitud de pago único de la prestación contributiva por desempleo, obrando en el expediente administrativo diversa documentación, dándose íntegramente por reproducida, consistente en contrato de arrendamiento del local comercial y facturas correspondientes a la inversión realizada, todo ello en virtud del requerimiento efectuado, en fecha 9 de noviembre de 2.011, por la Dirección Provincial de Albacete del S.P.E.E..

TERCERO.- En fecha 19 de diciembre de 2.011, la Dirección Provincial del S.P.E.E. de Albacete dictó Resolución, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, por la que resolvió 'aprobar el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por su valor actual, en los términos que se indican a continuación', siendo el importe líquido del derecho reconocido, una vez aplicado el descuento del interés legal del dinero: 10.970,32 €, así como 'aprobar el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por pagos mensuales, en los términos que se indican a continuación: días de prestación pendientes de percibir: 584'.

CUARTO.- En fecha 11 de junio de 2.012, Dña. Celia presentó escrito de alegaciones, obrante en las actuaciones, dándose por reproducido, acompañado de diversa documentación, emitiéndose informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Albacete, en fecha 2 de julio de 2.012, en el que se propone la confirmación del Acta de Infracción 'en todos sus términos, ya que no se sanciona (como se alega), la simulación del despido, sino la connivencia para obtener la prestación de desempleo indebidamente' y ello dado que las alegaciones efectuadas por el recurrente 'no desvirtúan los indicios contenidos en el acta'.

QUINTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Albacete, en fecha 12 de julio de 2.012, propuso 'confirmar la propuesta de la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 01/11/2011 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'.

SEXTO.- Con fecha 18 de julio de 2.012, se dictó Resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, por la que se acuerda 'imponer la sanción: Extinción de la prestación por desempleo o subsidio por desempleo desde el 01/11/2011 y reintegro de cantidades, en su caso, indebidamente percibidas', interponiendo Dña. Celia , en fecha 22 de agosto de 2.012, reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución, de fecha 31 de agosto de 2.012, dictada por la Dirección Provincial del S.P.E.E. de Albacete por la que se resuelve 'Desestimar las alegaciones contenidas en ambos escritos de reclamación previa' y ello por ser firme el Acta de la Inspección de Trabajo, no habiendo aportado prueba que desvirtúe la presunción de certeza del Acta de la Inspección de Trabajo.

SÉPTIMO.- La empresa 'Coliseum Albacete, S.L.' notificó a Dña. Celia carta de despido, de fecha 1 de octubre de 2.012, por la que le comunicaba la extinción de su relación laboral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del E.T ., siendo la fecha de efectos del despido el día 31 de octubre de 2.011. Se desconoce cuando tuvo lugar la notificación de la carta de despido.

La nómina correspondiente al mes de octubre de 2.011 de Dña. Celia refleja la cantidad de 5.396,16 € en concepto de 'indemnización especial', encontrándose contabilizada el día 25 de octubre de 2.011.

Dña. Celia no impugnó judicialmente su despido objetivo por causas económicas.

La empresa 'Coliseum Albacete, S.L.' tenía su centro de trabajo en C/ San Francisco nº 1 de Almansa.

El día 25 de octubre de 2.011, Dña. Celia suscribió contrato de arrendamiento del local comercial sito en C/ San Francisco nº 1 de Almansa, obrante en los autos, dándose íntegramente por reproducido.

El día 1 de noviembre de 2.011, Dña. Celia se dio de alta en el R.E.T.A.

Dña. Celia ha concertado con la Mutua Fraternidad Muprespa la cobertura del subsidio de I.T. en las contingencias comunes.

Dña. Eva , trabajadora de la empresa 'Coliseum Albacete, S.L.' hasta el día 31 de octubre de 2.011, continúa prestando servicios en el local comercial sito en C/ San Francisco nº 1 de Almansa para Dña. Celia .

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la adición de un nuevo hecho probado, octavo de la resolución, que exprese: 'A fecha 31/10/2011 se extinguieron por parte de la empresa Coliseum Albacete S.L. los siguientes contratos de trabajo: Celia , Rosaura , Marisa y Eva '.

La adición propuesta debe acogerse al desprenderse de documento idóneo para las fines de revisión del relato fáctico, que goza de suficiente fehaciencia, como es el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que consta la relación completa de trabajadores que tiene la empresa demandada y aquellos que causaron baja el día 31/10/2013, el mismo día que la demandante, siendo además un hecho relevante para la adecuada resolución de la cuestión controvertida.

En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la adición de un nuevo hecho probado, noveno de la resolución que exprese: 'La empresa a fecha 31/10/2011, tenía un total de 30 trabajadores en alta en la Seguridad Social'.

Modificación fáctica que, al igual que la anterior, es necesario aceptar al fundarse en el mismo documento idóneo antes mencionado y ser también relevante para el signo del fallo.

En el tercer motivo de recurso, con igual amparo procesal que los anteriores, se postula la adición de un nuevo hecho probado, décimo de la sentencia, que exprese: 'La actora tiene en su vida laboral los siguientes períodos trabajados y en los siguientes empresas: Chel y Estilistas del 06/10/2004 al 21/12/2004; JA Peluqueros Imagen y Belleza, S.L. del 15/09/2005 al 30/06/2006 y Coliseum Albacete, S.L. del 04/07/2006 al 31/10/2011';pretensión que no se acepta al no ser trascendente ni relevante para la resolución del caso.

Finalmente, en el cuarto motivo de recurso, con igual amparo procesal que los anteriores, se postula la adición de un nuevo hecho probado, décimo de la resolución que exprese: 'La actora ha realizado gastos entre los meses de noviembre y diciembre de 2011 por valor de más de 11.000 €, para la adecuación del local comercial situado en la calle San Francisco nº 1 de la localidad de Almansa';adición fáctica que se apoya en los documentos aportados por la parte demandante que no fueron impugnados en la instancia y que hacen prueba plena de los gastos efectivamente realizados por la demandante para adecuar el local a la actividad nueva emprendida, siendo también relevante tal dato fáctico para la resolución del proceso.

SEGUNDO.-En el quinto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 208 de la LGSS , art. 44 del Et , y art. 6.4 del Código civil .

La cuestión que suscita en el presente proceso se circunscribe a determinar si la demandante obtuvo el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único en fraude de ley, a que se refiere el art. 228.3 de la LGSS , disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre y Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio; al haber obtenido tal prestación fraudulentamente en connivencia con el empresario, art. 26.3 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Como antecedentes de caso debe señalarse que la actora ha venido prestando servicios desde el día 04/07/2006 para la entidad Coliseum Albacete, S.L. como peluquera, y el día 01/10/2011 le fue entregada comunicación en el que se le anunciaba el despido por causas objetivas de naturaleza económica, con fecha de efectos desde el día 31/10/2011. En el tiempo transcurrido entre ambas fechas, la demandante y la empresa entablaron negociaciones en orden a que la trabajadora despedida se hiciera cargo del centro de trabajo en que venía prestando sus servicios, adquiriendo los materiales, instrumentos y mobiliario ya existente, cuyo importe se descontaría de la indemnización por despido a que tenía derecho. A tal efecto, una vez que se producen los efectos del despido, la trabajadora solicita el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único el día 02/11/2011 que es aprobado por Resolución de 19/12/2011 en cuantía de 10.970,32 €.

Con posterioridad, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levanta acta de infracción de 21 de mayo de 2012 en la que en definitiva se concluye que la demandante ha obtenido fraudulentamente la anterior prestación por desempleo, actuando en connivencia con el empresario, dictándose Resolución de fecha 18/07/2012 en la que se determina la extinción de la prestación con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Los hechos en que se sustenta la apreciación de la existencia de la connivencia entre trabajadora y empresa se concretan en el informe de fecha 06/11/2012, que es asumido por la sentencia de instancia, y son: El contrato de arrendamiento del local se efectúa siete días antes de que se solicitara la prestación por desempleo; la factura proforma emitida por la empresa Coliseum Albacete, S.L. es de 28/10/2011, 2 días antes de la efectividad del despido; mientras la indicada factura es por valor de 5.900, 63 €, las facturas abonadas por Coliseum Albacete, S.L. ascienden únicamente a 4.078,77 €, el finiquito se firma el día 31/10/2011, pero se contabiliza el día 25/10/2011; en la carta de despido no se menciona el importe de la indemnización; no se ha solicitado ni por la trabajadora ni por la empresa el 40% del importe de la indemnización del Fogasa ( art. 33.8 ET ).

TERCERO.-En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ), ha señalado que:

'La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'

'Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de de 29 de marzo de 1993, (rec. 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003, (rec. 4369/2001 ), 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) indican que: 'La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados'

En ese sentido ,el art. 386.1 de la LEC , sobre presunciones judiciales, dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

Ahora bien, el art. 385.2 de la LEC , al que remite el art. 386.2 del mismo texto legal , permite al litigante perjudicado por la presunción judicial oponerse a ella, bien combatiendo los hechos base en que se apoya el 'hecho presunto', bien cuestionando el enlace lógico ('reglas del criterio humano') que conducen al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados; y partiendo de ello, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1986 y 26 de julio de 1988 ), en cuanto a la mecánica de impugnación de las presunciones judiciales, ha establecido que si lo que se ataca son los hechos básicos, la vía adecuada es el error de hecho ( art. 191 b) de la LPL ); y sí lo que se combate es el enlace preciso y directo entre los hechos básicos y lo que de ellos se deduzca, como éste ya es propiamente, un juicio o raciocinio, hay que utilizar el de infracción de ley ( art. 191 c de la LPL ).

En el presente caso, la parte recurrente ha utilizado las dos vías de recurso mencionadas anteriormente, pues de un lado ha obtenido la revisión del relato fáctico de la sentencia, introduciendo nuevos hechos que, habiéndose acreditado en el proceso, no se tuvieron en consideración en la sentencia de instancia; y, de otro lado, poniendo de manifiesto la inexistencia del enlace preciso entre los hechos acreditados y las consecuencias que de ellos se quiere extraer.

En ese sentido, de los nuevos hechos introducidos en el relato fáctico conforme a los motivos de recurso antes estimados, resulta palmario que la decisión empresarial de despedir a la demandante alegando causas objetivas de naturaleza económica no afectó exclusivamente a la actora, sino que se enmarca en una medida de mayor alcance que afecta a más trabajadoras de la empresa. Al propio tiempo, también resulta indiscutible la imposibilidad legal de reclamar del Fogasa el 40% del importe de la indemnización de despido, de conformidad con el art. 33.8 del ET , pues tal previsión solo es aplicable a empresas de menos de 25 trabajadores, cuando aquella para la que prestaba servicios la actora y recurrente tenía 30 trabajadores al tiempo de producirse el despido.

En contraste con lo anterior, los demás hechos presuntamente reveladores de la existencia de una eventual connivencia entre trabajadora y empresa para obtener fraudulentamente la prestación por desempleo, carecen de la relevancia que se les quiere otorgar, pues fuera de algunas imprecisiones contables, que no se pueden atribuir a la demandante, los demás 'indicios' no son sino meros actos preparatorios del comienzo de la nueva actividad de la actora como trabajadora autónoma, tales como la concertación del arrendamiento del local, la adquisición de los materiales, instrumentos y mobiliario ya existente en el centro de trabajo, propiedad de la empresa que cesa en la actividad, y de actuaciones de adecuación del local para la nueva actividad, que no revelan una intención a ánimo defraudatorio, ni implican que la actividad por cuenta propia se haya iniciado antes de la efectividad del despido.

Así, como sostiene la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 30 de mayo de 2000 ) , 'el pago único de desempleo contributivo no lo impide el alta del trabajador en Seguridad Social antes de solicitar dicho pago con tal que sea posterior a su solicitud legal de desempleo, no siendo razonable exigir a los trabajadores que, conocida ya la decisión empresarial de extinguir sus contratos, permanezcan pasivos mientras se consuma la pérdida de su puesto de trabajo, por lo que hay que entender que no está prohibido que los actos de preparación e incluso la propia actividad se inicie antes de la solicitud del pago único'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2004 (rec. 3216/2003 ) y las que en ella se citan, indica que:

'El abono de la prestación por desempleo en su modalidad de Pago Único por el valor actual de su importe, como Medida de Fomento de Empleo, «... es incentivar el autoempleo, estimular la rápida iniciación de la actividad prevista. A tal exclusivo fin exige que tanto la puesta en marcha de la empresa social como el alta del trabajador en SS se produzcan, a más tardar, dentro del mes siguiente a la concesión de la prestación. Pero no impide expresamente, ni cabe inferirlo de su espíritu y finalidad, que una u otra se anticipen en el tiempo a un momento anterior al del percibo de la prestación capitalizada. Salvo, por supuesto, que la actividad empresarial o el alta en SS del trabajador sean anteriores a la situación legal de desempleo de este, pues es evidente que ello le impediría percibir la prestación incluso en su modalidad ordinaria, dada la proscripción de compatibilidad que contiene el art. 221 LGSS y sanciona, como infracción grave, el art. 17.1 de la LISOS , Ley 8/1988»'.

'La norma reacciona pues frente al retraso o la desidia en la puesta en marcha, pero no sanciona la diligencia. Precisamente porque pretende incentivar el trabajo en régimen de autoempleo, exige que la actividad real comience lo antes posible y por eso fija el plazo máximo pero no prohíbe que comience antes. Lo contrario llevaría al absurdo de entender que ha sido voluntad del autor reglamentario que los trabajadores despedidos, y desde ese instante privados del salario necesario para su subsistencia, queden condicionados para comenzar el trabajo que de nuevo le va a proporcionar su medio de vida, a la mayor o menor rapidez del Ente Gestor en la tramitación del expediente. Máxime cuando este se puede dilatar un largo período, sobre todo si la Dirección Provincial del Instituto decide denegar el pago único y hay que esperar a que resuelva el Dirección General del INEM, ex. art. 3.2 del RD o incluso por mucho más tiempo, si denegado el recurso de alzada, el trabajador decide acudir a la vía jurisdiccional. Como quiera que esa conclusión es contraria al espíritu y finalidad del RD, hay que entender que éste si autoriza - por la tácita ciertamente, pero de modo evidente al no incluir ese factor temporal entre las irregularidades sancionables con el reintegro- que el trabajador pueda iniciar su actividad en cuanto se encuentra en situación legal de desempleo, sin tener que esperar a que el INEM le abone la prestación». Y se termina afirmando que, al margen de eventuales situaciones de fraude de Ley que podrían detectarse en casos concretos, con carácter general «... hay pues que entender que no está prohibido que los actos de preparación e incluso la propia actividad se inicien antes de la solicitud del pago único'.

En consecuencia con lo anterior, debe estimarse el recurso interpuesto por la trabajadora y revocarse la sentencia impugnada, dejándose sin efecto la Resolución del SPEE de fecha 18/07/2012 en la que se determina la extinción de la prestación con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celia , contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Albacete de fecha 25-03-2013 en virtud de demanda formulada contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos revocar y revocamos la expresada sentencia, dejándose sin efecto la Resolución del SPEE de fecha 18/07/2012 en la que se determina la extinción de la prestación por desempleo con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1095 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.