Sentencia SOCIAL Nº 133/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1858/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 133/2017

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecinueve de enero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1858/16, interpuesto por DON Luciano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada el 28 de abril de 2016 , en Autos núm. 713/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luciano en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 28 de abril de 2016 , con el siguiente fallo:'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luciano , representado por el Letrado D. Javier García Córdoba, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados contra la misma'

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante D. Luciano , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1960, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Albañil.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancias del trabajador con fecha de Registro de entrada 17/06/2015, por Resolución del INSS con fecha de registro de salida 23/06/2015 se acordó denegar con fecha de 22/06/2015 la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de junio de 2015,que propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folios 26 vuelto).

Contra dicha resolución administrativa formuló el actor reclamación administrativa previa con fecha de registro de entrada 02-07-2015, la cual fue desestimada por resolución del INSS con registro de fecha de salida de 15-07- 2015 (folio 29 vuelto), presentando el actor su demanda con fecha 30 de julio de 2015.

TERCERO.- El demandante Luciano , presenta como cuadro clínico residual: 'Adenocarcinoma de recto cT3N1MO (154 CIE 9MC), Diagnosticado en abril 14, sometido a Tto Neoadyuvante (Qt + RT) hasta 11-4-14, Tto Qco 15-9-14 (Resección anterior bajarecto y colon, sigmoideo con anastomo-sis coloanal mas Ileostomia) Reintervenido (20-10-14)Reconstrucción... (20.10-14) Reconstrucción del tránsito intestinal. Qt Adyuvante Nov-14 a febrero 15. En situación de revisiones periódicas y pendiente de rehabilitación'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Incontinencia fecal en espera de tratamiento. Reh, molestias abdominales en zona anal y cicatriz de ileostomía. Astenia y pesadez en piernas al andar, artralgias, insomnio, ánimo depresivo de verse así. Procede continuar en IT con revisión el 30-09-2015'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Luciano , recurso que posteriormente formalizó, siendo impugnado de contrario por la Entidad Gestora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada desestima la demanda promovida por DON Luciano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Frente a la cual se alza el trabajador en suplicación articulando en su recurso dos motivos formulado de conformidad con el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el primero con amparo en el apartado b) de la norma procesal interesando la revisión del relato fáctico, en concreto del hecho probado TERCERO; y el segundo motivo con amparo en el apartado c), solicitando el examen de las normas sustantivas, denunciando la infracción de los artículos 137.4 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . El recurso ha sido impugnado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente la modificación del hecho probado TERCERO alegando error en la valoración de la prueba, con apoyo en los folios siguientes: 23 reverso, consistente en Informe Clínico del H. U. de Granada de fecha 26 de mayo de 2015; folio 50, consistente en Informe Clínico de fecha 13 de julio de 2015; e Informe Clínico del Servicio de Cirugía General de 8 de octubre de 2015. Proponiendo la adición al referido ordinal del texto que destaca en negrita y subrayado intercalado en el original, quedando redactado de la siguiente forma:

'El demandante Luciano , presenta como cuadro clínico residual: 'Adenocarcinoma de recto cT3N1MO (154 CIE 9MC), Diagnosticado en abril 14, sometido a Tto Neoadyuvante (Qt + RT) hasta 11-4-14, Tto Qco 15-9-14 (Resección anterior baja recto y colon, sigmoideo con anastomo-sis coloanal mas Ileostomia) Reintervenido (20-10-14)Reconstrucción... (20.10-14) Reconstrucción del tránsito intestinal. Qt Adyuvante Nov-14 a febrero 15. En situación de revisiones periódicas y pendiente de rehabilitación.Síndrome de Resección Anterior Baja con múltiples deposiciones al día y nocturnas (más de 20), defragmentación de heces, incontinencia fecal y trastornos genitourinarios'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Incontinencia fecalcon Wexner 12. Reh, molestias abdominales en zona anal y cicatriz de ileostomía. Astenia y pesadez en piernas al andar, artralgias, insomnio, ánimo depresivo de verse así.No se encuentra en disposición de realizar ningún tipo de actividad laboral'.

Siendo doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos mediante la prueba pericial o documental obrante en autos, al ser facultad que compete al Juzgador a quo con amparo en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , la valoración de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico, exigiendo la doctrina la concurrencia de determinados requisitos para estimar la revisión, a saber, que se indique con claridad y precisión cuál es el hecho que debe ser revisado, precisando el sentido de la revisión y ofreciendo el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación; si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, también cabe solicitar su revisión fáctica; no pudiendo introducir cuestiones fácticas nuevas; que la revisión se base en prueba documental o pericial, señalando de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericial en que se base el motivo de la revisión y siempre que el dictamen pericial se haya emitido o ratificado en juicio, no pudiendo referirse a la valoración total de las pruebas; no siendo suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por la Juzgadora, que ha de ser evidente; que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso; además, que la adición que se propone no predetermine del fallo. Y teniendo presente todo ello, en este caso, la revisión propuesta no puede admitirse puesto que la adición que propone del primer párrafo referida el Síndrome de Resección Anterior Baja ya consta en el ordinal y las deposiciones al día y nocturnas (más de 20), son referidas constando como opone la recurrida otros Informes Médicos en los que se recogen que otro número diferente de deposiciones al día y las nocturnas, respecto a la defragmentación de heces y los trastornos genitourinarios se sustentan en informe de seguimiento que es insuficiente para prevalecer sobre la valoración realizada por la Magistrada tras valorar toda la prueba practicada; en el segundo párrafo a nada conduce añadir la valoración de la incontinencia fecal en 12 puntos conforme a la Escala de Wexner si no se indica el alcance de la puntuación; por último, no puede incluirse que se encuentra en disposición de realizar ningún tipo de actividad laboral al ser predeterminante del fallo.

TERCERO.-Por correcto cauce procesal se realiza la censura jurídica alegando en resumen que el cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor le impiden desempeñar las tareas de su profesión habitual de Albañil caracterizada por requerir conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS una carga física y biomecánica grado 3, es decir, grandes esfuerzos físicos, posturas forzadas y mantenidas, etc; pero añade, la incontinencia fecal le impide asimismo desempeñar cualquier otra profesión con la dedicación, habitualidad, profesionalidad y eficacia mínimamente exigibles para ser acreedor de la correspondiente contraprestación económica.

Pues bien, el Artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social entrando en vigor el 2 de enero de 2016. En su Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Por tanto, en el caso presente, a excepción de la alteración numérica no existe otra diferencia siendo en todo caso irrelevante, teniendo en cuenta la fecha del hecho causante.

Para resolver el recurso la Sala debe partir del relato fáctico contenido en la Sentencia impugnada que no ha resultado modificado, resultando que el actor, D. Luciano , nacido el NUM001 de 1960, con profesión habitual la de Albañil, al que por Resolución del INSS se le denegó con fecha de 22/06/2015 la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, declarando probado la Sentencia recurrida que presenta como cuadro clínico residual: 'Adenocarcinoma de recto cT3N1MO (154 CIE 9MC), Diagnosticado en abril 14, sometido a Tto Neoadyuvante (Qt + RT) hasta 11-4-14, Tto Qco 15-9-14 (Resección anterior bajarecto y colon, sigmoideo con anastomo-sis coloanal mas Ileostomia) Reintervenido (20-10-14)Reconstrucción... (20.10-14) Reconstrucción del tránsito intestinal. Qt Adyuvante Nov-14 a febrero 15. En situación de revisiones periódicas y pendiente de rehabilitación'.

Siendo lo fundamentallas limitaciones orgánicas y funcionales que dicho cuadro comporta que se indican en el mismo ordinal tercero, consistentes en Incontinencia fecal en espera de tratamiento, Reh, molestias abdominales en zona anal y cicatriz de ileostomía, Astenia y pesadez en piernas al andar, artralgias, insomnio, ánimo depresivo de verse así; y siendo esta su situación, teniendo en cuenta su profesión habitual de Albañil, la Sala viene a reconocer que no puede desempeñar las funciones fundamentales de esta profesión puesto que, como alega el recurrente, se caracteriza por requerimientos de grandes esfuerzos físicos que se estiman incompatibles con la incontinencia fecal que le limita orgánica y funcionalmente para realizarlos así como por las restantes limitaciones descritas que se unen a la anterior; ahora bien, a su vez sus dolencias y las limitaciones que le ocasionan no le impiden desempeñar cualquier otro trabajo de tipo sedentario o liviano, restando capacidad laboral residual.

En consecuencia procede, previa la estimación parcial del recurso, la revocación de la Sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda y declarando al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de ALBAÑIL, sin perjuicio de que si, como opone el INSS, la evolución de su proceso patológico fuera favorable pueda revisarse su situación prestacional.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luciano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada el 28 de abril de 2016 , en Autos núm. 713/15, seguidos a su instancia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la Sentencia y estimamos parcialmente la demanda declarando al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de ALBAÑIL, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración con los efectos legales inherentes a la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito. Y para que así conste y surta efectos, expido la presente que firmo en Granada a 19 de ENERO de 2017.