Sentencia SOCIAL Nº 133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00133/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 58/2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 224/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE BADAJOZ
Recurrente/s: MC MUTUAL
Abogado/a: D. JOSÉ LUIS PRIETO FERNÁNDEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESOERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: EULEN S.A
Abogado: D. RAFAEL PÉREZ GARIJO
Recurrido/s: D. Jose Carlos
Abogado/a: D. PEDRO RODRÍGUEZ DÍAZ
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Seis de Marzo de do mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 133 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 58/2017, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ LUIS PRIETO
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de MC MTUAL, contra la sentencia número 468/2017, dictada por
JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 224/2017 seguido a instancia de
la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESOERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL parte representada por el SR. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN S.A.,
parte representada por el Sr. Letrado D. RAFAEL PÉREZ GARIJO, y D. Jose Carlos , parte representada
por el Sr. Letrado D. PEDRO RODRÍGUEZ DÍAZ, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO
MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MC MUTAL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN S.A. y D. Jose Carlos , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 468/2017, de fecha Veinte de Noviembre de Dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El trabajador Jose Carlos mientras prestaba servicios para la empresa Eulen, S.A., en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo, sufrió un accidente de trabajo el 19/02/2014. (No controvertido, f.133, 139 a 141)

SEGUNDO.- Las contingencias profesionales estaban cubiertas con la mutua MC Mutual. (No controvertido)

TERCERO.- Con motivo del accidente del trabajo el INSS en resolución de 14/11/2014 le reconoció afecto de Lesiones Permanente no invalidante, siendo la base reguladora de la incapacidad temporal de 33,84€. (No controvertido)

CUARTO.- El trabajador fue reconocido por resolución del INSS de 30/12/2016 afecto de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24.703,20€, siendo la base regulada de 1.029,30€, siendo responsable de su abono la mutua MC Mutual. (f. 93 a 96)

QUINTO.- Las lesiones que determinaron esta declaración fueron: amputación traumática parcial 1er dedo mano derecha parcial a nivel transfalángico (F2) compleja con neuroma de amputación reintervenido mano neuropática, secular postraumática. Le producen limitaciones osteoarticulares mano derecha grado 2. (f.99)

SEXTO.- En dicho momento el actor prestaba servicios en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial, siendo la base reguladora de la incapacidad temporal de 16,57€ diarios. (f. 142 a 145, no controvertido) SÉPTIMO.- Se interpuso reclamación previa el 10/02/2017, que fue desestimada por el INSS por resolución de 17/08/2017 y por resolución de la TGSS el 24/03/2017.(f. 17 a 22, 120)'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda interpuesto por MC MUTUAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, EULEN S.A., y Jose Carlos , absolviendo a los mismos de las pretensiones que contra ellos se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MC MUTUAL, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Treinta de Enero de Dos mil dieciocho .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la Mutua MC Mutual por entender ajustada a derecho la resolución del INSS, de fecha 30 de diciembre 2016, que declara al trabajador codemandado afecto de una incapacidad permanente parcial por agravación de las limitaciones que dieron origen al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidables derivadas de accidente de trabajo acaecido en fecha 19 de febrero de 2014, resolución en la que se le reconoce una base reguladora de 1.029,30 euros, a saber, la tenida en cuenta para calcular la indemnización que le correspondía por lesiones permanentes no invalidantes, y no la posterior, teniendo en cuenta que el demandante, al tiempo de la resolución prestaba servicios mediante contrato a tiempo parcial, con una base reguladora de la nueva IT de 16,57 euros día.



SEGUNDO: Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario, y, en un primer motivo, interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Solicita, con dicho cobijo, en primer lugar, se adicione al hecho probado primero que del proceso de IT derivado de Accidente de trabajo sufrido el 19 de febrero de 2014 causó alta el 31 de julio de 2014, finalizando la relación laboral con la empresa codemandada el 17 de marzo de 2014, siendo contratado nuevamente a tiempo parcial el 17 de octubre de 2014, citando los documentos obrantes a los folios 6, 137, 141 y 145 de los autos. Seguidamente, interesa la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de adicionar que el trabajador tuvo una recaída el 25 de febrero de 2015, tal y como resulta de los folios 133 y 136 de los autos. En tercer lugar pretende hacer constar en dicho hecho cuarto, que median más de seis meses entre el alta inicial y la recaída. Seguidamente, en el hecho probado sexto quiere adicionar que la base reguladora mensual, conforme al contrato a tiempo parcial, sería de 497,10 euros mensuales y lo que le correspondería como indemnización a tanto alzado, 11.930,40 euros. Y, finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que abonó al trabajador en fecha 31 de enero de 2017 24.703,20 euros. En cuanto a dichas revisiones, únicamente vamos a acceder a la que recae sobre la fecha del alta y la nueva baja, por accidente de trabajo, y la fecha de extinción de inicial contrato, así como el pago de la indemnización, simplemente por ser hechos indiscutidos, tal y como resulta del acto de juicio, en el que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85.6 de la LRJS , se hizo constar que la cuestión planteada en la litis era estrictamente jurídica. En cuanto al resto de las adiciones, son redundancia de lo que ya consta en la resolución recurrida, y el cálculo de la base reguladora mensual a efectos de determinar la indemnización que mantiene la recurrente, consta ya la diaria, y el resultado es una cuestión jurídica, que no obstante la refiere, la cuantía de 11.930,40 euros, la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero.

En lo que atañe al transcurso de más de seis meses entre el alta laboral inicial y la nueva baja, evidentemente sólo hay que sumar, pues constan las datas de ambos hechos.



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción del artículo 9 del Real Decreto 1646/1972 , artículo 248.1.c) del Real Decreto Ley 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antigua Disposición Adicional Séptima del TRLGSS de 1994) y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2007 . Y ello por entender que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial reconocida por la Entidad Gestora, ha de calcularse teniendo en cuenta la de la nueva situación de incapacidad temporal, que se corresponde con la base de cotización del contrato a tiempo parcial vigente en la fecha de la nueva baja, en concreto 16,57 euros día, siendo la indemnización que le corresponde de 11.930,40 euros, y no la reconocida, calculada ésta última con arreglo a las bases de cotización al tiempo de sufrir el accidente, momento en el que el trabajador prestaba servicios para la empresa codemandada a tiempo completo. Y ello porque entiende que conforme al artículo 248.1.c) del TRLGS, 'La base reguladora diaria de la prestación por incapacidad temporal será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el período', y el presente supuesto, al haber transcurrido más de seis meses entre el alta inicial y la nueva baja se trataría de un proceso de incapacidad temporal nuevo, cuya base reguladora habría de calcularse ateniéndose a las bases de cotización de los tres meses anteriores al hecho causante. Y tales denuncias no pueden prosperar pues olvida el recurrente un cuestión importante, cual es que la incapacidad permanente parcial reconocida lo es por agravación de las lesiones que dieron origen al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, admitida como tal por la Sala de Social del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 4 de mayo del 2006, recurso num. 644/2005 , que cita la sentencia recurrida y a la que también se remite la sentencia del Alto Tribunal de 30-6-2008, rec. 4827/2006 .

Teniendo en cuenta lo anterior, para el cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida por agravación, como bien razona la sentencia recurrida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003 , a la que cabe añadir las 12 de noviembre de 2001 (R. 37/2001 ) y de 29 de septiembre de 2004 (R. 60/2003 ) ha de tenerse en consideración los criterios marcados por el Alto Tribunal para la determinación de la base reguladora en dichos supuestos. Y conforme a dicha doctrina hemos de respetar la base reguladora inicial reconocida, que resulta más beneficiosa para el trabajador accidentado, pues como nos enseña el Tribunal Supremo y reproduce la sentencia de instancia: "Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe', como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable 'una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común', pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección'".

A saber, la sentencia de instancia no incurre en infracción sustantiva de clase alguna, sino que aplica correctamente la doctrina del Tribunal Supremo en la materia cuestionada. Y en cuanto a la sentencia que cita el recurrente, de 28 de noviembre de 2007, que suponemos es la dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 4884/2005 , pues el recurrente no la identifica debidamente, además de no apreciar contradicción, el supuesto de hecho allí planteado no es el ahora debatido, pues se ceñía a la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial en un supuesto en que la prestación de incapacidad permanente reconocida ha venido precedida de períodos discontinuos de percepción de prestaciones de incapacidad temporal causadas por la misma contingencia, y en modo alguno se plantea cual sería la base reguladora de la incapacidad permanente parcial por agravación, que es la ahora resuelta. En este sentido, aún para determinar la responsabilidad de las dos Mutuas llamadas al proceso, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 22 de julio de 2008 .

En consecuencia, hemos de confirmar la sentencia de instancia, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por MC MUTUAL contra la Sentencia de fecha Veinte de Noviembre de Dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de BADAJOZ , en sus autos nº 224/2017 seguidos a instancia de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EULEN SA. y D. Jose Carlos , por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Mutua para recurrir al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0058 18, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.