Sentencia SOCIAL Nº 133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1147/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 133/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 17 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1147-2018 , interpuesto por Dª. Juana contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 19 de febrero de 2018 , en Autos núm. 918/16,
ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Juana en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Juana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Juana , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1966, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a personas dependientes.



SEGUNDO.- El Inss tramita expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, con entrada de la solicitud en fecha 31/3/2016 Por el Inss se dicta resolución (folio 54 de autos) en la que resuelve denegar con fecha 22/4/2016 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente según el art 194 de LGSS . Y por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con art 165,1 de LGSS Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 11/4/2016 (folio 72, se da por reproducido ) en el que consta profesión del trabajador auxiliar de ayuda a domicilio y contingencia enfermedad común Y con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 8/4/2016 (folio 66 y siguientes) y se da por reproducida y en el que consta ' diagnósticos documentados cefalea tensional, trastorno adaptativo, artritis temporo mandibular bilateral, sd de disfuncion temporomandibular intervenido, fistura arteriovenosa temporal izda intervenida'. Consta tratamiento : iq de sd de disfunción mandibular bilateral en junio 2015, y de fistula arteriovenosa temporal izda el 3/12/15, rhb e infiltracion, duloxetina, amitriptilina, gabapentina, oxcarbacepina, clonazepan gotas lormetazepam. Consta evolución crónica.Consta exploración: no focalidad neurológica, no contractura paracervical, no signos de compromiso radicular medular ni limitación movilidad del raquis cervical y hombro derecho, crujidos a la apertura de boca en ambas art temporomandibulares, exploración psicopatológica : cyo, no alteración de pensamiento, ni lenguaje, no psicosis, no ideas delirantes, no alucinaciones, ánimo deprimido moderado.



TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. En fecha 3/6/2016 se presenta escrito de reclamación previa, el Evi emite propuesta desestimatoria de la reclamación. El Inss dicta resolución de fecha 16/6/2016 desestimando la reclamación previa; insiste en que a la fecha del hecho causante de la prestación, 11/4/2016, no se halla en situación de alta en ningún régimen de SS ni en situación asimilada a alta, ya que para ser considerado como tal hay que estar inscrito como demandante de empleo en la fecha del hecho causante y dicha inscripción debe mantenerse de manera ininterrumpida desde la fecha de baja en el último régimen hasta la fecha del hecho causante.

La demanda de autos se interpone en fecha 5/9/2016

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido para el caso de enfermedad común, asciende a 462,23 euros mensuales. Para el caso de accidente no laboral 647,94 euros. En lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial el Inss informa que al no estar en situación de alta en la fecha del hecho causante (11/4/2016),no puede cuantificar el importe que correspondería a dicho grado de incapacidad, e informa que la base mínima de cotización para ese ejercicio es de 764,40 euros.



QUINTO.- La demandante padece: cefalea tensional, trastorno adaptativo, artritis temporo mandibular bilateral, sd de disfuncion temporomandibular intervenido, fistura arteriovenosa temporal izda intervenida

SEXTO.

I. La actora es atendida en la unidad de salud mental comunitaria de Guadix desde 2014 por un trastorno adaptativo tras importantes secuelas orgánicas de un accidente de tráfico sucedido en 2013, donde tuvo un tce y contusión temporo occipital, careciendo previamente de antecedentes psiquiátricos, ni personales ni familiares. Nunca antes había sido atendida en dicha unidad.

En relación a la patología psiquiátrica, en la revisión de marzo 2016 dicha unidad le diagnostica de trastorno adaptativo con síntomas ansiosos y depresivos, relacionado directamente con el accidente de tráfico, secuelas orgánicas del mismo y complicaciones posteriores. Se le prescribe tratamiento antidepresivo con dos fármacos efectivos también para el dolor, uno de ellos a dosis máxima (duloxetina, amitryptilina, gabapentina, clonazepam, lormetazepam). El psiquiatra que le atiende valora que probablemente cuando desaparezcan o disminuyan los dolores y recupere o mejore de sus funcionalidades perdidas, tambien mejorará de los síntomas adaptativos descritos, y que su intervención más completa deberá esperar a que finalice el abordaje del resto de los servicios que están tratando la patología orgánica de la paciente.

En julio de 2016 dicha unidad le mantiene el tratamiento si bien reduciendo dosis de duloxetina por su posible papel en las alteraciones de sueño. Mantiene en diagnóstico II. La actora está en seguimiento en la unidad de Neurologia, que en fecha febrero 2016 indica es estudiada en neurologia con anterioridad por cefalea pos tce, sindrome atm postraumatico y presenta exploración :'buen aspecto general, fo normal, dolor a la palpación de atm derecha y escotadura supraorbitaria derecha irradiada a la región frontotemporal, campimetria normal, pares craneales normales, incluyendo sensibilidad facial, bm normal, sensibilidad normal, rots normales, no dismetria en d n,marcha normal incluyendo tandem'; y emite juicio clinico de dolor lacinante aparentemente atipico...que aumenta con el valsava sobre todo supraciliar dcha,...cefalea tensional con exacerbaciones punzantas, cuadro de algia facial y cefalica completa plurietiologia y miofascial asociado a proceso de atm En revisión de julio 2016 presenta exploracion 'buen aspecto general, fo normal, dolor a la palpación de atm derecha y escotadura supraorbitaria derecha irradiada a la region frontotemporal, campimetria normal, pares craneales normales, incluyendo sensibilidad facial, bm normal, sensibilidad normal, rots normales, no dismetria en d n,marcha normal incluyendo tandem'; y emite juicio clínico de dolor lacinante aparentemente atipico...que aumenta con el valsava sobre todo supraciliar dcha,...cefalea tensional con exacerbaciones punzantes, cuadro de algia facial y cefalica completa plurietiologia primaria y miofascial asociado a proceso de atm III. La actora está en seguimiento en unidad de Cirugia Oral y maxilofacial general que en febrero de 2016 revisa su situacion y valora 'dolor en escala visual de 6 en lado izdo y de 9 en lado dcho; en revision de junio 2016 valora 'dolor eva en lado derecho 8 y en lado izdo 7, apertura bucal 27mm,, por palpacion encontramos buen movimiento de ambos condilos sin ruidos, y solicita rnm de control SEPTIMO. En fecha 30/4/2015 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 4 de esta ciudad , en el curso de los autos 709/2014. Dicha sentencia estima la demanda de la actora y declara que la contingencia determinante de proceso de baja médica iniciada por actora el 2/12/2013 lo fue por accidente no laboral, condenando a los organismos, mutua y empresa demandados a estar y pasar por dicha declaración. Obra en el ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducida. En el hecho probado segundo consta 'la actora...

sufrio el 23/4/2013 un accidente de tráfico iniciando un periodo de it derivado de accidente no laboral desde 24/4/2013 a 30/7/2013 en que fue dada de alta. A la actora le fue practicada una rmn de columna cervical en 24/5/2013 que concluye: dentro delos limites de la normalidad. No consta acreditado que el alta médica de 30/7/2013 fuese recurrida. Con fecha 2/12/2013 inicio un nuevo proceso de it por sindrome cervicobraquial derivado de enfermedad comun, proceso en el que se emitio alta medica en 27/11/2014, alta médica que no consta fue o no recurrida, y si la contingencia de la baja que constituye el objeto de enjuiciamiento en los presentes autos.

OCTAVO. Se da por reproducido el reconocimiento practicado a la actora por Taller Empleo Atencion Geriatrica Ayuntamiento de Cortes y Graena obrante al ramo de prueba de la parte actora de fecha 11/2/2013, en el que consta antecedente dolor de hombro derecho, tratado con infiltraciones. Se le declara apto y sin restricciones ni patologias concretas NOVENO. Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante al ramo de prueba de la parte actora. Consta de alta en Ayuntamiento de Cortes y Graena desde 21/1/2013 a 20/1/2014.

A la fecha de 11/4/2016 la actora no esta inscrita como demandante de empleo. Se da por reproducido el resultado de consulta de periodos de inscripción (folio 94) en que consta: desde 4/4/2007 a 4/10/2007, desde 4/10/2007 a 9/1/2008, desde 24/1/2008 a 2/10/2008, desde 2/10/2008 a 8/7/2009, desde 5/11/2009 a 7/5/2010, desde 13/10/2010 a #/2011, desde #/2011 a 4/5/2012, desde 10/2/2012 a 28/1/2013, desde 30/4/2015 a 4/8/2015 y desde 7/8/2015 a 11/11/2015, En fecha 2/12/2013 la actora es dada de baja; en fecha 1/12/2014 se agota la duración máxima de 365 días de it y el Inss resuelve reconocer la prórroga por un periodo máximo de 180 días al considerar que durante ellos puede ser dado de alta medica por curación o recuperación de capacidad funcional. El Evi emite propuesta de alta en fecha 3/3/2015 En fecha 30/9/2015 el SAS emite parte de baja con diagnóstico de neuralgia, neuritis y radiculitis neom; el 31/10/2015 se emite parte de confirmación, el 7/11/2015 se emite nuevo parte de confirmación, en fecha 14/11/2015 se emite nuevo parte de confirmacion de it por contingencias comunes'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Juana , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida ha desestimado la demanda interpuesta por DOÑA Juana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución del INSS de fecha 23 de abril de 2016 dictada en expediente de incapacidad permanente tramitado a instancia de la actora denegatoria de la prestación por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante.

Frente a la cual, interpone la parte actora recurso de suplicación articulando cuatro motivos, el primero con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión; el segundo motivo con amparo en el apartado b) de la norma adjetiva, al objeto de revisar los hechos declarados probados en la Sentencia, solicitando la modificación de los hechos probados primero, quinto y sexto; y los dos últimos motivos con amparo en el apartado c) de la norma procesal, para examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denunciando en primer lugar la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley 8/2015 por la que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, al considerar la recurrente su estado encuadrable en el grado de invalidez permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente en el grado de incapacidad permanente parcial y, en segundo lugar, denuncia la aplicación indebida del artículo 205 en relación con el 166 del mismo texto legal así como del artículo 1 de la Orden de 18.1.1967 en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia de 14-04-2000 , por cuanto considera que la demandante que sí reúne el requisito de estar en alta o situación asimilada a la misma a la fecha de emisión del dictamen del EVI. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Respecto a la nulidad de la Sentencia pretendida, articulando el primer motivo por el apartado a) del artículo 193 de la LRJS alegando insuficiente motivación e incongruencia omisiva por haber impugnado la contingencia de enfermedad común determinada en la resolución administrativa porque la recurrente considera es accidente no laboral, recogiendo el hecho probado séptimo que el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada en procedimiento del que dice deriva el proceso de incapacidad permanente, determinó como accidente no laboral la baja producida el 2-12-2013 y el fundamento jurídico segundo in fine indica que 'se ha de concluir que la contingencia debe considerarse es la de accidente laboral por partir las patologías de autos del accidente de tráfico sufrido por la actora en fecha 23/04/2013' y, por consiguiente, el Fallo de la Sentencia debió estimar parcialmente la demanda, incurriendo en la falta de motivación al estar el Fallo en contradicción con lo recogido en los hechos probados y fundamentos jurídicos o, alternativamente, en incongruencia omisiva al omitir la respuesta a la petición efectuada sobre declaración de la contingencia del procedimiento de incapacidad, o bien, concluye, puede la Sala al estudiar este motivo si entiende que existen en los hechos probados elementos de juicio suficientes para entrar a resolver el recurso y revocar el fallo, al menos de forma parcial en lo atinente a la contingencia, sin tener que decretar la nulidad y devolución de los autos al Juzgado de lo Social para dictar nueva Sentencia.

Pues bien, la nulidad es el último remedio al que se ha de acudir, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 1998 ), tanto constitucional como jurisprudencial, cuando expresan que se trata de un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal atribuido al juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión, mas no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías. Tal es el caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, al articular el recurrente otros motivos por los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS mediante los cuales puede salvar la supuesta omisión alegada, ya que la nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional y residual, como se ha señalado.

Siendo, por más, significativo, que ni se denuncia ni se aprecia indefensión. Máxime cuando la Sala rechaza la incongruencia y omisión denunciadas, antes al contrario, puesto que la Magistrada de instancia en el fundamento jurídico segundo aborda expresamente la discusión sobre la contingencia y, efectivamente, concluye determinando que la contingencia que debe considerarse es la de accidente no laboral por partir las patologías de autos del accidente de tráfico sufrido por la actora en fecha 23/4/2013, sin que ello signifique que se deba trasladar necesariamente al fallo ya que el expediente administrativo y el procedimiento judicial versan sobre la prestación de incapacidad permanente y si la misma se desestima es innecesario o superfluo recoger otros pronunciamientos que tan sólo tienen relevancia en caso contrario. Por consiguiente se rechaza el motivo.



TERCERO.- En cuanto a la revisión fáctica , pretende en primer lugar la modificación del hecho probado primero para añadir al mismo el siguiente párrafo: 'El día 23 de abril de 2013, aproximadamente sobre las 16:45 horas, sufre un accidente de tráfico siendo trasladada al servicio de urgencias del hospital de Guadix, donde recibe tratamiento médico: contracturas musculares a nivel cervical, dolor a la palpación y a la movilidad cervical. Diagnóstico de presunción: Cervicalgia postraumática. Tratamiento: aines, analgésicos, miorelajantes. Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 24-01-2013 derivado de accidente no laboral hasta el 30-07-2013 en la que fue alta médica. Con fecha 02-12-2013 inicio nuevo proceso de IT y contingencia enfermedad común, se impugnó dicha contingencia y el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, dicta sentencia de fecha 30-04-2015 determinando que la baja es por accidente no laboral'.

Señala en apoyo de la revisión los documentos 14, 112, 115, 128, 144 y 153 y siguientes de las actuaciones.

A su vez interesa la modificación del hecho probado quinto para completar el cuadro clínico, proponiendo la redacción alternativa siguiente: 'La demandante padece: cervicalgia postraumática con banda dolorosa, cefalea tensional con exacerbaciones punzantes, trastorno adaptativo con síntomas ansiosos y depresivos, artritis temporo mandibular bilateral, sd de disfunción temporomandibular intervenido, fistura arteriovenosa temporal izda intervenida, cuadro de algia facial y cefálica compleja, plurietiologica primaria (tensional, migraña posible) y miofacial asociado a proceso ATM, dolor crónico cafalicofacial mixto, refractario, discapacitante'.

Se basa la revisión en el informe pericial obrante a los folios 153-189).

Por último, interesa la modificación del hecho probado sexto, en primer lugar, para añadir el texto que indica al final del último párrafo del apartado I, de modo que quedaría con la siguiente redacción: 'En julio de 2016 dicha unidad le mantiene el tratamiento si bien reduciendo dosis de duloxetina por su posible papel en las alteraciones del sueño. Mantiene en diagnóstico y emite juicio clínico principal: TRASTORNO ADAPTATIVO con síntomas ansiosos y depresivos, relacionado directamente con el grave accidente de tráfico, secuelas orgánicas del mismo y complicaciones posteriores. Psicopatológicamente de forma reactiva al estresor continuado que está padeciendo (dolor crónico, complicación en la resolución efectiva de las secuelas, dificultades en la masticación, pérdidas funcionales a nivel de actividades, relaciones, trabajo y proyecto personal), presenta: desgana, tristeza reactiva, sentimientos de incapacidad e impotencia personal, ansiedad y tensión muscular cervical. Además: disminución en la concentración, fallos en la memoria reciente, disomnio y pesadillas muy vividas que le generan importante angustia'.

En segundo lugar solicita que se complete el punto II del hecho probado sexto añadiendo un nuevo párrafo al final del mismo, de forma que quede redactado como sigue: 'La actora está en seguimiento en la unidad de Neurología, que en fecha febrero de 2016 indica es estudiada en neurología con anterioridad cefalea pos tce, síndrome atm postraumático y presenta exploración: 'buen aspecto general, normal, dolor a la palpación de atm derecha y escotadura supraorbitaria derecha irradiada a la región frontotemporal, campimetría normal, pares craneales normales, incluyendo sensibilidad facial, bm normal, sensibilidad normal, rots normales, no dismetría en d n, marcha normal incluyendo tándem'; y emite juicio clínico de dolor lacinante aparentemente atípico ... que aumenta con el valsaba sobre todo supraciliar dcha ... cefalea tensional con exacerbaciones punzantes, cuadro de algia facial y cefálica plurietiología y miofascial asociado a proceso de at. Dolor crónico cefalicofacial mixto, refractario discapacitante. Se mantiene el tratamiento médico y las infiltraciones a nivel de C2 con fines analgésicos cada 4 meses'.

Indica que la base de la revisión propuesta se encuentra en el documento 138 obrante a las actuaciones consistente en el informe de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Guadix de fecha 01/07/2016 y en el documento 153 obrante en el ramo de prueba de la actora, consistente en informe pericial.

Pero no se admiten las revisiones ya que es el Juzgador de instancia quien valora la prueba en su integridad, al ser a él a quien le compete en exclusiva la cuestión de valoración de la prueba, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990 , 10 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 y 24 de mayo de 2000 , formando su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el artículo 97 de la LRJS sin más limitaciones que la razonabilidad y ajustarse a las reglas de la sana crítica; por lo que, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las reglas mencionadas, no puede prosperar el motivo instando rectificación de los hechos declarados probados cuando lo que pretende es que se añadan los párrafos que indica que no pueden admitirse pues la Magistrada ha valorado toda la prueba obrante en las actuaciones, facultad que le corresponde de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , no a la Sala, contando por más en el relato fáctico y en los datos que con igual valor constan en la fundamentación jurídica, concretamente en el fundamento de derecho cuarto, con base fáctica suficiente para resolver el recurso. L o que conduce a la desestimación de la revisión de los hechos declarados probados.



CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica, articula dos motivos denunciando los preceptos que se han indicado en el primero de los fundamentos de la presente Sentencia, pidiendo en primer lugar que se reconozca la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Cuidadora de ayuda a domicilio, señalando las tareas que la guía de valoración profesional de la Seguridad Social describe y relacionando su profesiograma con el cuadro patológico que padece, considera en síntesis que su estado es encuadrable en el grado de invalidez total para la profesión habitual pues las reducciones funcionales que se objetivan le impiden realizar con un mínimo de profesionalidad y eficacia las tareas nucleares y básicas de su profesión y, subsidiariamente, su situación resulta incardinable en el grado de incapacidad permanente parcial al existir limitación para algunas de sus tareas que en su conjunto y por el tiempo que precisa para la realización de las mismas supone una limitación de su capacidad laboral que supera el 33% de su rendimiento. En segundo lugar considera que si reúne el requisito de estar en alta o situación asimilada a la fecha de emisión del dictamen del EVI invocando la interpretación evolutiva y flexible de los requisitos generales de acceso a las prestaciones como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2005 y esta Sala, en Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 (rec. 561/01 ) con cita de la de 25 de julio de 2000 (rec. 2808/99 ), respecto a la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el artículo 41 de la Constitución Española ; todo ello atendiendo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso evitando situaciones de desprotección que permite mitigar el rigor de la literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito de alta y situación asimilada, aplicando la teoría del paréntesis y como tal, teniendo en cuenta los periodos en los que ha permanecido en situación de incapacidad temporal, entendiendo al fin que sigue vivo el animus laborandi y que no hay voluntad de apartarse del mundo laboral, teniéndose por cumplido el requisito de situación asimilada al alta cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias entre las que destaca: a) La enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con tal carácter en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo. En este caso se considera cumplido el requisito, no ya de situación asimilada al alta, sino de alta ( Sentencias de 12 de noviembre de 1992 y 9 de octubre de 1995 ). B) La situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explicado que se hayan descuidado los resortes legales para continuar en alta ( Sentencias de 2 de febrero de 1987 , 21 de marzo , 12 julio , 13 de septiembre y 19 de diciembre de 1988 ). C) Aparece, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador - enfermedad mental, etilismo crónico, adicción prolongada a otras drogas, etc - que, en expresión de la sentencia de 16 de diciembre de 1999 'introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso a la permanencia en la Oficina de Empleo.

Y aplicado al caso presente, habiendo iniciado la actora diferentes procesos de IT, prosigue diciendo, durante este tiempo cumpliría el requisito de situación asimilada al alta a la fecha del dictamen del EVI, al poderse constatar en el folio 111 de las actuaciones que de la baja de fecha 30/09/2015 se cursó el alta el 28/09/2016 y que la actora no ha vuelto a trabajar desde el 20/01/2014, como resulta del informe de vida laboral obrante al folio 151.

Pues bien, el artículo 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, hasta que no se desarrolle reglamentariamente el artículo 194, se ha de estar a la redacción del mismo contenida en la Disposición transitoria vigésima sexta, estableciendo el artículo 194.4 que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; establece el mismo artículo en su apartado 3 que por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se entiende la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por su parte, el ar tículo 165 establece las condiciones del derecho a las prestaciones, disponiendo en su apartado 1 que p ara causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. Previsión que hay que poner en consonancia con el artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de los trabajadores, por el cual se amplía a todas las prestaciones del sistema la situación asimilada al alta derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado, añadiendo el precepto el requisito de que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, de forma ininterrumpida; es decir, que el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta de paro involuntario siempre que acredite voluntad de trabajar desde el cese del último empleo hasta la fecha del hecho causante de la pensión, mediante demandas ininterrumpidas de empleo formuladas en el plazo de 15 días siguientes al cese involuntario en su actividad laboral.

Aplicando dichos preceptos al caso presente, partiendo la Sala del relato histórico que se declara probado y que no se ha modificado, que consta en los antecedentes de la presente Sentencia, la Sala no comparte la decisión adoptada, al estar acreditado que la trabajadora sufrió el accidente no laboral el 2-12-13 cuando se encontraba de alta en el Ayuntamiento de Cortes y Graena iniciando el primer periodo de IT ese mismo día, resultando acreditado asimismo con el informe de la vida laboral así como de los periodos de inscripción como demandante de empleo, que no puede atribuirse una voluntad rupturista dado que la evolución tórpida y complicaciones de sus dolencias, con dos intervenciones quirúrgicas que han propiciado los periodos de IT señalados, unido al dolor lancinante que padece y su afectación psíquica, explican y justifican que se hayan podido descuidar los resortes legales para continuar en alta; pero, es más, a la fecha del hecho causante, el 11-04-16, no consta que se hubiera extendido el alta médica del proceso de IT cursado por baja emitida por el SAS el 30-09-2015. Debiendo afirmar en consecuencia en este caso, aplicando la doctrina invocada por la recurrente, que la actora se encontraba en situación asimilada al alta.

Sentado ello, la parte actora postula el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial, por lo que, al reunir todos los requisitos para poder acceder a la IP, hay que determinar si el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta le impiden la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a personas dependientes, lo que la Magistrada analiza concluyendo que las dolencias que le aquejan no le impiden desempeñar las actividades principales o esenciales de su profesión habitual, decisión que la Sala comparte; ahora bien, subsidiariamente se alega que su situación le ocasiona una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma para que se declare afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y la respuesta ha de ser positiva, puesto que no sólo atendiendo a las tareas que comporta su profesión que indudablemente con su estado secuelar pueden suponer una disminución del rendimiento, sino que, incluso, aún sin merma del rendimiento, se puede reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que para mantener su profesión el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso, y tal y como reconocía el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 1.987 al indicar que la disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal del trabajo habitual se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, lo que en este caso resulta evidente dadas las limitaciones acreditadas; por lo que se ha de reconocer que suponen un menoscabo en su actividad laboral y una mayor penosidad al realizar las tareas propias de su profesión.

Por tanto, se ha de concluir que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente parcial ya que las limitaciones que presenta aunque no le impiden totalmente la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, si evidencian que le ocasiona una disminución en su rendimiento normal que como mínimo alcanza el 33%, al suponer las mismas una mayor penosidad en la realización de su trabajo.

Por consiguiente, procede la estimación parcial del recurso revocando parcialmente la Sentencia recurrida.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Juana , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de GRANADA el 19 de febrero de 2018 en Autos núm. 822/16, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos que la actora se encuentra afecta a una situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a domicilio derivada de accidente no laboral, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con los efectos derivados de tal pronunciamiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1147/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1147/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.