Sentencia SOCIAL Nº 133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3967/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004059
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003967 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000824 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Debora
ABOGADO/A: ALBERTO VIEJO LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003967/2018, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 272/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000824/2017, seguidos a instancia de Debora frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Debora presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 272/2018, de fecha veinte de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- Dña. Debora , nacida el día NUM000 - 1964, con DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad social NUM002 , en el Régimen de Trabajadores Autónomos, ha venido desarrollando la profesión de dependiente propietaria de tienda (frutería). Segundo.- El día 11-09-2015 se le reconoció por la Dirección Provincial del INSS el grado de IP total por contingencia común con diagnóstico de meniscopatía bilateral por obesidad. Con las siguientes limitaciones: persiste la limitación para sobrecarga mecánica y/o postural de rodilla izquierda pendiente de operar. Obesidad mórbida que la limita funcionalmente. Y revisado el grado de IP el 4-05-2017 presenta meniscopatía externa de rodilla izquierda, operada en febrero de 2017, con las limitaciones actuales siguientes: patología degenerativa en ambas rodillas por lo que se le realizó ambas artroscopias, persistiendo la gonalgia que la limita de forma moderada para sobrecargas mecánicas y/o funcionales de ambas rodillas. Obesidad mórbida, que la limita de forma moderada para la movilidad del cuerpo. Pendiente de operar. Como evaluación clínico-laboral, se indica en la revisión de grado de mayo de 2017: patología degenerativa importante de ambas rodillas que podría limitarla para sobrecargas mecánicas y/o funcionales moderadas-importantes en fases de reagudización sintomática. Obesidad mórbida pendiente de operar (prioridad 2). Y el resultado de la revisión de grado de oficio del EVI, la de 'sin incapacidad por mejoría.' Tercero.- Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución declarando a Dña. Debora sin incapacidad permanente por mejoría con fecha de efectos económicos de 30-05-2017. Cuarto.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada. Quinto.- Dña. Debora a fecha 27-03-2017 presenta gonoartrosis bilateral y movilidad mórbida, a seguimiento por trastorno respiratorio del sueño a estudio. A la exploración por el médico inspector del INSS en fecha 2-05-2017, se aprecia miembros inferiores tronculares, difíciles de explorar por deformidad y dolor con todos los movimientos. Obesidad mórbida. Está incluida en lista de espera desde el 31-01-2017 para cirugía bariátrica.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que ESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DÑA. Debora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que procede mantener a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con los efectos que legal y reglamentariamente procedan.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual; y dejando, en consecuencia, sin efecto la revisión del grado de incapacidad permanente total, por mejoría, acordada en vía administrativa.

La parte demandada (INSS) recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte actora impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 194.1 b ) y 200 LGSS , en relación con la DT 26ª Real Decreto Legislativo 8/2015 . Se señala que a la vista de las dolencias que presenta la parte, la misma no está limitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total al haber experimentado una mejoría desde el momento en que se le reconoció, en el año 2015, la incapacidad permanente total.

La parte actora, y ahora impugnante, se opone a la estimación del recurso, señalando que no puede desempeñar su profesión habitual, por lo que es ajustada a derecho la sentencia de instancia.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual ahora controvertida y reconocida en la instancia, es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta art. 194.4 LGSS en relación con la DTª 26.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente, ha de recordarse que es precisa una mejora efectiva del estado invalidante respecto de la situación existente al tiempo del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que se revisa. O, en otros términos, que las dolencias hayan mejorado, y, además, que dicho mejora suponga un incremento de la capacidad laboral, permitiendo realizar actividades para las que antes se estaba impedido. - SSTSJ Galicia de 7 de marzo de 2016 (rec: 1280/2015 ), 9 de diciembre de 2015 (rec: 4988/2014 ) o 16 de febrero de 2015 (rec: 1373/2013), entre muchas otras-. Recordando, por otro lado, el Tribunal Supremo que el art. 143 -actual art 200 LGSS en el Real Decreto Legislativo 8/2015- no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante '-en el actual art. 200 LGSS se alude a ' estado incapacitante profesional '-, de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, - SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 )-.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte sigue encontrándose en situación de incapacidad permanente total, al presentar limitaciones que le impiden desarrollar con un rendimiento, continuidad y eficacia suficiente las tareas fundamentales de su profesión habitual de ' dependiente propietaria de tienda (frutería) ' - hecho probado primero-. Por lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida, no constando, a la vista de los hechos probados, que haya existido mejoría suficiente del estado que llevó a la declaración en situación de incapacidad permanente total en el año 2015.

En el año 2015, cuando a la parte le fue reconocida una incapacidad permanente total, presentaba: 'meniscopatía bilateral por obesidad', estando limitada 'para sobrecarga mecánica y/o postural de rodilla izquierda pendiente de operar. Obesidad mórbida que la limita funcionalmente' -hecho probado segundo-.

En el año 2017, al tiempo de la revisión por mejoría acordada por el INSS y dejada sin efecto por la sentencia de instancia, presentaba: ' meniscopatía externa de rodilla izquierda, operada en febrero de 2017 ', y' patología degenerativa en ambas rodillas por lo que se le realizó ambas artroscopias, persistiendo la gonalgia que la limita de forma moderada para sobrecargas mecánicas y/o funcionales de ambas rodillas.

Obesidad mórbida, que la limita de forma moderada para la movilidad del cuerpo. Pendiente de operar '- hecho probado segundo-. Por otro lado, el hecho probado quinto señala que a la exploración ' se aprecia miembros inferiores tronculares, difíciles de explorar por deformidad y dolor con todos los movimientos.

Obesidad mórbida. Está incluida en lista de espera desde el 31-1-2017 para cirugía bariátrica '.

A la vista de lo expuesto, y como señala la sentencia de instancia, dada la persistencia de la gonalgia a pesar de la operación de rodilla, que la limita de forma moderada para sobrecargas mecánicas y funcionales, unida a la obesidad mórbida que la limita de forma también moderada para la movilidad del cuerpo y pendiente de cirugía, entendemos que no se ha producido una mejoría suficiente del estado de las limitaciones que presentaba en el año 2015. En tal sentido, tales dolencias deben ser apreciadas conjuntamente, y aunque según el EVI la limitación de ambas rodillas lo sería en fases de reagudización -hecho probado segundo-, a ello se suma en todo caso la limitación derivada de la obesidad para la movilidad del cuerpo, que presentaba ya en 2015 y que persiste, pendiente a su vez de intervención. Y dado que el trabajo de dependienta propietaria de frutería es un trabajo fundamentalmente físico, que exige bipedestación y deambulación, y manejo y movilización de algunas cargas con cierta agilidad, entendemos que la parte actora continua limitada para su desempeño.

Por ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 20 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , dictada en los autos nº 824/2017 seguidos a instancia de Dª.

Debora . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.