Sentencia SOCIAL Nº 133/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2286/2019NIG PV 48.04.4-18/006258NIG CGPJ
48020.44.4-2018/0006258
SENTENCIA N.º: 133/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Segundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de
los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre rpc, y entablado por Segundo
frente a EUSKAL TELEBISTA S.A., FOGASA, SINDICATO LAB, SNDICATO ELA - STV y COMITÉ INTERCENTROS
DE EUSKAL TELEBISTA S.A.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante D. Segundo , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la demandada EUSKAL TELEBISTA, S.A., con una antigüedad desde el 17/07/2014, categoría profesional reconocida de Redactor B, y un salario bruto anual de 42.597,58 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empresa.

TERCERO.- La empresa ha reconocido al actor el 22/02/2018 su condición de trabajador con relación laboral ordinaria de carácter indefinido no fijo, con fecha de efectos 17/07/2014 y categoría de Redactor B, en cumplimiento del requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa de fecha 21/02/2018.El actor había suscrito sucesivos contratos temporales, en numero de 107, desde el 21/04/2008 hasta el 22/02/2018.



CUARTO.- Existe un acuerdo en el seno de la demandada (23/12/2003, Normas de ingreso) que establece 'En el supuesto de que como resultado del concurso libre exista mayor número de candidatos que superen el nivel mínimo que el de plazas a cubrir, los no seleccionados tendrán derecho preferente a ocupar las vacantes que se puedan producir por no superar los inicialmente admitidos el periodo de prueba. Tendrán también derecho preferente a ocupar aquellas otras plazas de la misma categoría que acuerde proveer la Dirección dentro de los seis meses siguientes a la resolución de la convocatoria a la que hubieran concurrido, sin necesidad de someterse a un nuevo concurso y siempre que previamente se hubiera agotado la fase de promoción interna'.



QUINTO.- A fecha de 24/04/2008 se alcanza un acuerdo entre la dirección de ETB y los representantes de los trabajadores que se concreta en que todas las plazas que queden vacantes por las bajas definitivas de trabajadores fijos de la plantilla de ETB (supuestos de fallecimiento, incapacidades y otros) serán cubiertas por plazas fijas.

A fecha de 10/12/2013 recae sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV, recurso de suplicación 54/2013, por la que se resuelve el Conflicto colectivo planteado por el Comité de empresa de ETB, ELA, LAB, KLB y CCOO, siendo el objeto del mismo el cumplimiento del acuerdo de Abril de 2008. La empleadora había evitado dotar puestos definitivos ante bajas de ese mismo carácter, contraviniendo el acuerdo de 2008, amparando su decisión en la existencia de una normativa sobrevenida contradictoria con aquél (Ley 17/2012).La Sala estima la demanda de conflicto en los términos que se relatan: 'Pues bien, respondiendo las medidas anteriores al mandato constitucional de estabilidad presupuestaria y a la actual situación de nuestra economía (así se indica en el preámbulo de la Ley), vemos que las mismas están dirigidas a frenar los gastos de personal al servicio del sector público evitando, salvo en supuestos excepcionales, la incorporación de nuevo personal, sin que, por lo tanto, se vea afectada por este motivo la petición formulada en la demanda, puesto que lo que se persigue no es la creación de nuevos puestos de trabajo, sino la cobertura de plazas estructurales que han quedado desocupadas por la baja definitiva de los trabajadores fijos que las ocupaban y que, de conformidad con lo que dispone el convenio colectivo en concordancia con el acuerdo de 24-4-.2008, al que no se le puso un límite temporal ('a partir de la fecha de la firma'), deben ser objeto de provisión, .una vez declaradas vacantes por la Dirección General. en los términos de los arts. 29 y siguientes del convenio, es decir, con una fase interna inicial que no va a suponer un incremento en los gastos de personal.No se ha demostrado que las mencionadas plazas hayan sido amortizadas (posibilidad contemplada en el art. 28 .2 del convenio), y sí, por el contrario, que han venido siendo ocupadas mediante contrataciones temporales, incluso habiendo propuesto la empresa la cobertura de algunas de ellas en las negociaciones del nuevo convenio, lo que demuestra que son necesarias. En consecuencia, ni puede entrar en juego la cláusula rebus sic stantibus (prevista para supuestos en que como consecuencia de la extraordinaria alteración de las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de celebración del contrato), ni puede entenderse que el acuerdo incumplido carezca de vigencia, por lo que procede estimar la demanda en su integridad'.El fallo establece:'Que estimando la demanda interpuesta por el Sindicato ELA frente a Euskal Telebista SA, siendo partes interesadas los sindicatos LAB y CCOO, así como el Comité Intercentros, condenarnos a la empresa demandada a declarar y reconocer la existencia de vacantes de los puestos de trabajo que han sido bajas definitivas de trabajadores fijos de plantilla (por supuestos de fallecimiento, incapacidad y otros) desde fecha 24 de abril de 2008, procediendo a su provisión y cobertura de conformidad con lo regulado en los arts . 29 y siguientes del Convenio Colectivo'.Con posterioridad a la sentencia se han promovido reuniones entre la empleadora y sus agentes sociales enderezados a dar cumplimiento a la misma sin haberse logrado acuerdos al respecto (hecho conforme).En la Sentencia de referencia se tuvo por acreditado que existían 17 vacantes, pero sin que pueda indicarse cuál es el número actual de vacantes.



SEXTO.- El 30/05/2010 se produce una convocatoria en el seno de la demandada en orden a dotar una plaza fija de encargado de emisión. Este proceso culmina el 27/12/2012, con la adjudicación de la plaza a Dña. N.I.

D. Pedro Francisco figura clasificado en segundo lugar.

A fecha de 20/6/2013 D. Pedro Francisco dirige escrito a la empleadora solicitando la adjudicación de una vacante por fallecimiento producida en el equipo de Encargados de emisión (Dña. Regina .). La vacante data de marzo de 2013. Obteniendo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 6 de Bilbao, que ha sido ratificada por STSJPV de fecha 31/3/2015, recurso de suplicación 431/2015, sentencia que se da íntegramente por reproducida.

SÉPTIMO.- En octubre de 2012 se convocó por ETB una convocatoria de oferta pública de empleo para cubrir de forma definitiva tres plazas de Redactor/a C de Deportes, para el centro de trabajo de Bilbao.

Los resultados definitivos fueron los siguientes: Emiliano : 144,18 puntos. Erasmo : 142,76 puntos. Eulogio : 136,25 puntos. Ariadna : 130,85 puntos. Fausto : 129,76 puntos. Belen : 127,98 puntos. Segundo : 124,76 puntos (hecho conforme). OCTAVO.- El Artículo 28 del Convenio Colectivo de empresa, relativo a la provisión de plazas en su punto 3 dispone que: 'Se entenderá por vacante, cuando así se declare por su existencia por la Dirección General, la plaza dejada libre por una persona fija de plantilla, con motivo de abandonar ETB o de haber sido trasladada geográfica o funcionalmente dentro de la empresa', añadiéndose en el punto 4 que: 'la provisión de plazas de plantilla declaradas vacantes o de nueva creación aprobadas por el Consejo de Administración, que hayan de cubrirse con personal fijo, con la excepción recogida en el apartado 7 del artículo anterior (referente a la ocupación de puestos de Jefatura), se llevará a efecto según este orden: a) fase interna (1.- Traslado voluntario; 2.- Pruebas de ascenso; 3.- Traslado forzoso); b) concurso libre'. NOVENO.- Por diversas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Bilbao, han sido declarados como trabajadores indefinidos no fijos con categoría de Redactor B, en la Sección de Deportes D. Gines ( sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Bilbao, autos 1478/2013), D. Héctor (redactor B de Deportes, sentencia del Juzgado de lo Social n° 7 de Bilbao, autos 1335/2013), D. Imanol (redactor, Sentencia del Juzgado de lo Social n° 6, autos 654/2014), D. Jenaro (redactor B, Sentencia del Juzgado de lo Social n° 10 de Bilbao, autos 129/2014) y Doña Esmeralda (redactora B, Sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de Bilbao, autos 208/2014). DÉCIMO.- La empresa ha sacado 4 plazas de redactor de deportes desde el año 2010 al año 2017. UNDÉCIMO.- En 2015, en la Sección de Deportes de ETB hay 21 redactores fijos de plantilla, más dos Jefes y sin ayudantes.

Desde 2006 ha habido 29 redactores temporales, realizando las mismas funciones que los redactores fijos y que los 3 redactores indefinidos no fijos, que son Gines (por sentencia judicial) y D. Nicanor (por actuación de la Inspección de Trabajo -IdT-) y Doña Juana (por actuación de la Inspección de Trabajo -IdT-).

D. Héctor salió de la Sección de Deportes en el año 2014, fue indemnizado y actualmente sigue en la bolsa de informativos. Su trabajo consistía en seguir al Atlhétic Club de Bilbao, trabajo que vino desempeñando Doña Ariadna , con un contrato a tiempo parcial (80% de la jornada), realizando las mismas funciones que cuando trabajaba al 100%. El Don Fausto sigue a la Real Sociedad Club de Futbol. Siempre ha habido dos redactores siguiendo a los dos equipos de futbol.D. Imanol , también salió de ETB indemnizado por sentencia de despido.A la fecha de la sentencia del TSJPV de fecha 10-12-2013 había 17 plazas vacantes, que no se han cubierto, porque la OPE de 2012 para Informativos, saca 4 plazas, y sin embargo el Tribunal Evaluador (que es el mismo que el de la OPE de 2012 para Deportes), da una quinta plaza a Doña Miriam , para el puesto de Redactor C, sin identificar que es en informativos (se da íntegramente por reproducido el documento n° 5 del ramo de prueba de la parte actora), por lo que la Sra. Miriam no cubre ni la plaza vacante por jubilación del Sr. Marco Antonio (19-1-2011), ni cubre la plaza del Sr. Alvaro igualmente jubilado el 31-12-2011, ambos prestando servicios en informativos; ya que no se menciona en el citado documento el departamento al que se adscribe a la Sra.

Miriam . Las plazas no están identificadas como tales, en palabras de D. Basilio , las plazas 'no tienen nombre', existiendo plazas vacantes estructurales de Redactor/a C en Deportes en ETB (SJS nº 8 Bilbao 17/07/2017).

DECIMO

SEGUNDO.- Tal y como señala la STSJPV de conflicto colectivo, de fecha 10-12-2013, en su fundamento de 3°, con valor de hecho probado: lo que se persigue (con el conflicto colectivo) no es la creación de nuevos puestos de trabajo, sino la cobertura de plazas estructurales que han quedado desocupadas por la baja definitiva de los trabajadores fijos que las ocupaban y que, de conformidad con lo que dispone el convenio colectivo en concordancia con el acuerdo de 24.4.2008, al que no se le puso un límite temporal ('a partir de la fecha de la firma'), deben ser objeto de provisión -una vez declaradas vacantes por la Dirección General- en los términos de los arts. 29 y siguientes del convenio, es decir, con una fase interna inicial que no va a suponer un incremento en los gastos de personal. No se ha demostrado que las mencionadas plazas hayan sido amortizadas (posibilidad contemplada en el art. 28.2 del convenio), y sí, por el contrario, que han venido siendo ocupadas mediante contrataciones temporales, incluso habiendo propuesto la empresa la cobertura de algunas de ellas en las negociaciones del nuevo convenio, lo que demuestra que son necesarias.

En consecuencia, ni puede entrar en juego la cláusula rebus sic stantibus (prevista para supuestos en que como consecuencia de la extraordinaria alteración de las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de celebración del contrato), ni puede entenderse que el acuerdo incumplido carezca de vigencia». DECIMO

TERCERO.- El actor junto con Ariadna , Fausto y Belen , presentaron a ETB solicitud de acrecentamiento de plazas, en fecha 28-9-2014, que fue rechazada por ETB en fecha 6/10/2014. El 16/10/2014 remite un correo el actor a la empresa indicando que 'por mi parte, este asunto esta completamente cerrado' en relación a aquel derecho.El actor reclamó a la actual Directora General en 2018 su derecho a ocupar una plaza vacante. DECIMO

CUARTO.- En virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de fecha 17/07/2017, se ha declarado la existencia de puestos vacantes estructurales, y en concreto vacantes de Redactor/a C en Deportes en ETB, condenando a EUSKAL TELEBISTA SA a proceder a la provisión y cobertura de las mismas, de conformidad con lo regulado en el artículo 28 del convenio colectivo de ETB, y declarando el mejor derecho de los actores, Doña Ariadna y D. Fausto , por su condición de mejor clasificados en el proceso selectivo (4° lugar Doña Ariadna , y 5° lugar D. Fausto ), derivado de la OPE del año 2012, de conformidad con los resultados del citado proceso selectivo y condeno a EUSKAL TELEBISTA SA y el resto de codemandados a estar y pasar por las declaraciones contenidas en el fallo de esta sentencia.La demanda fue presentada el 30/07/2015. DECIMO

QUINTO.- Se ha celebrado acto de conciliación el 20/06/2018 con resultado sin avenencia.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la excepción de prescripción alegada por ETB y desestimando la demanda formulada por Segundo contra EUSKAL TELEBISTA S.A., FOGASA, SINDICATO LAB, SNDICATO ELA - STV y COMITE INTERCENTROS DE EUSKAL TELEBISTA S.A., absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por ETB.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante D Segundo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, que desestima la demanda planteada frente a EUSKAL TELEBISTA SA (en adelante ETB) y otros, en la que solicitaba se declare la existencia de puestos vacantes estructurales, en concreto de redactor C de deportes, y se proceda a la provisión y cobertura de las mismas de conformidad con lo regulado en el artículo 28 del convenio colectivo empresarial, declarándose que el solicitante tiene derecho a la adjudicación de una plaza de redactor C de deportes por su condición de haberse clasificado en el proceso selectivo derivado de la OPE de 2012, y en consecuencia condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones adjudicándole dicha plaza. La sentencia rechazaba el derecho del actor y además estimaba la excepción de prescripción alegada por la empresa, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra.

La representación del trabajador demandante en su recurso solicita se estime la demanda, a través de un único motivo formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS.El recurso ha sido impugnado por representación de ETB.



SEGUNDO.- En su motivo la representación del trabajador plantea que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 28 del Convenio colectivo, acuerdo de 23/12/2003 en relación con el artículo 59 y 3.5 ET, cita fraude de ley 6.4 CC.

La situación fáctica que se declara acreditada en la sentencia recurrida, y que constituye el supuesto de hecho sobre el que ha de examinarse la infracción jurídica denunciada es la siguiente: -En ETB rige un Acuerdo dirección de la empresa-representantes de los trabajadores de 2008 en virtud del cual todas las plazas vacantes derivadas de bajas definitivas de trabajadores fijos de plantilla deben cubrirse por plazas fijas (HP5).

El artículo 28 CCol establece cómo han de cubrirse (primero una fase interna y después un concurso libre).

Además, existe otro acuerdo de 23/12/2003 -'normas de ingreso'- que establece un derecho preferente de los candidatos que aprueben los concursos libres pero no resulten seleccionados por insuficiencia de plazas a cubrir, de ocupar aquellas plazas que queden libres por no superar el período de prueba los inicialmente admitidos, sin necesidad de presentarse nuevamente a un nuevo concurso, y también tienen ese derecho preferente respecto de las plazas que se acuerden proveer en los seis meses siguientes a la resolución de la convocatoria a la que hubieren concurrido (HP4). -En octubre 2012 hubo una convocatoria de OPE para cubrir en concreto tres plazas de redactor C de deportes en ETB en Bilbao. Y el demandante obtuvo el puesto séptimo (HP7). -Los cuatro candidatos que no tuvieron plaza presentaron solicitud para la cobertura por ellos de otras cuatro vacantes el 28/09/2014 y la empresa les contestó en sentido negativo el 06/10/2014 (HP13). -Dos de ellos (el cuarto y el quinto) interpusieron demanda el 30/07/2015 y los otros dos (el sexto y el séptimo, siendo el séptimo el actor), no lo hicieron. El actor, además, remitió un correo a la empresa el 16/10/2014 indicando 'por mi parte, este asunto está completamente cerrado' en relación a aquel derecho y no reclamó nada más en relación a su derecho a ocupar una plaza vacante hasta 2018 (HP13). -Los que presentaron demanda obtuvieron sentencia favorable dictada por el juzgado de lo social 8 de Bilbao confirmada por sentencia firme STSJPV 09/01/2018 recurso 2456/2017. Se declaró su derecho a acceder a plazas vacantes de redactor C de deportes que en su día quedaron vacantes y están siendo cubiertas por trabajadores con contratos temporales y otras simplemente no están ni amortizadas ni cubiertas. Se declaró acreditado que existían plazas vacantes estructurales innominadas provistas con contratación temporal en contra de lo dispuesto en el convenio colectivo. -Al actor se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo en febrero 2018 con efectos 17/07/2014 en cumplimiento de requerimiento de la Inspección de trabajo habiendo suscrito 107 contratos temporales desde 2008 hasta 2018 (HP 3). -La STSJPV 10/12/2013 recurso 54/2013 sobre conflicto colectivo (HP5) declara la existencia de vacantes desde 24/04/2008 (al menos 17) que no han sido cubiertas por personal fijo sino mediante contrataciones temporales, y declara el deber de la empresa de proceder a su cobertura de acuerdo con el convenio colectivo, sin que a esto obsten las limitaciones presupuestarias pues no se trata de un incremento de plantilla sino de cobertura de plazas estructurales que ha quedado desocupadas y no han sido amortizadas.

-La STSJPV 01/03/2015 recurso 431/2015 confirma el derecho de un trabajador de ETB a la adjudicación de una vacante por fallecimiento que data de marzo de 2013 en relación a una plaza fija de encargado de emisión, tras la solicitud rechazada por ETB del candidato clasificado en segundo lugar en la OPE de 2012 de una sola plaza (HP6). -Estas sentencias y otras sobre reconocimiento de 5 INF (HP 9) demuestran la conducta empresarial de no declarar las vacantes motivando que sean los trabajadores los que vienen reclamándolas en demanda judicial. -ETB solo ha convocado 4 plazas de redactor de deportes entre 2010 y 2017 (HP10).

Pues bien, la sentencia del juzgado de lo social ha estimado la excepción de prescripción y desestimado la demanda del trabajador. En concreto, realiza dos consideraciones en las que basa su fallo desestimatorio:A)asume la magistrada de instancia que la situación fáctica del actor es la misma que la resuelta en la sentencia firme de esta sala de 09/01/2018, pero no comparte su interpretación extensiva del acuerdo de 23/12/2003, pues entiende que éste sólo reconoce derecho preferente a las plazas que se provean en un plazo de seis meses, y el actor no tiene ese derecho ya que no consta se proveyó ninguna plaza en esos seis meses posteriores a la resolución de su concurso.B)además, considera prescrita la acción, razona que el dies a quo es el 06/10/2014, fecha de la denegación del derecho por parte de la empresa, y no valora acreditado que el actor haya interrumpido el plazo de prescripción de un año como el trabajador alegaba en la demanda.

El motivo de censura jurídica ataca los argumentos en los que se basa la desestimación de la demanda, y adelantamos que no compartimos la conclusión alcanzada por la sentencia del juzgado de lo social y tampoco su línea argumentativa, en el sentido que pasamos exponer. A)En relación a la primera cuestión, la del derecho reclamado a la adjudicación de la plaza vacante, partimos de que ha quedado acreditado la existencia de vacantes, al menos la ocupada por el actor (ha sido recientemente declarado indefinido no fijo: HP3) y otras más (HP9, HP11); es decir, es un hecho acreditado que cuando se convocó la OPE de 2012 con solo tres plazas había más de tres vacantes, y había al menos siete, y esto lo deducimos: de que cuando se dictó la sentencia de 10/12/2013 recurso 54/2013 había 17 (HP 5), en la OPE de 2012 sólo se convocaron tres, no constan amortizaciones, y según HP 10 sólo se han convocado cuatro plazas de redactor de deportes en el periodo 2010- 2017. Por otro lado, es un hecho asumido por ETB en su escrito de impugnación la existencia de vacantes y que se han cubierto mediante contrataciones temporales irregulares, y ETB es consciente de la obligación que tiene de convocar esas plazas para la cobertura de esas vacantes con personal fijo, lo que está negociando con los representantes de los trabajadores sin haber llegado a acuerdos (HP5). Y en cuanto a la interpretación jurídica sobre las consecuencias de que la empresa no haya cubierto esas vacantes tal y como está obligada según el acuerdo de 2008 y como dice el CCol, debemos aplicar los efectos positivos de la cosa juzgada del artículo 222-4 LEC en el mismo sentido que se ha decidido con sentencia firme respecto de los candidatos 4 y 5 en las mismas circunstancias, manteniéndose la misma interpretación en relación al derecho del trabajador que habiendo superado la OPE no se le adjudicó plaza por no haberse convocado todas las plazas que estaban vacantes. Además, no compartimos la interpretación de la sentencia recurrida sino que asumimos la que en la misma situación fáctica sostiene la del STSJPV 09/01/2018. En este sentido el actor tiene derecho a ocupar como fijo una vacante pues de los candidatos a la OPE de 2012 quedó el 7º y los cinco primeros ya han obtenido plaza fija, por lo que una de las (al menos dos) vacantes existentes en 2012 debe asignársele. El plazo de 6 meses del acuerdo de 23/12/2003 que reconoce la preferencia de los candidatos que no hayan obtenido plaza por insuficiencia de las mismas sólo entra en juego si la empresa ha declarado la existencia de vacantes en esos seis meses, pero si no lo hace (y aquí no lo hizo) no tiene ningún efecto sobre las acciones de los trabajadores pues interpretar lo contrario implicaría amparar conductas empresariales fraudulentas, pues burla la preferencia absteniéndose de declarar esas vacantes. Se rechaza también el argumento de la empresa de que esto puede perjudicar candidatos que entonces no pudieron presentarse. Si hay ahora más vacantes habrá que seguir el CCol y convocar otra OPE; pero si en 2012 o en los 6 meses siguientes a la resolución de la convocatoria de 2012 había más de tres vacantes, es decir, si había siete, una debe ser para el actor. Ello nada atañe a que las vacantes que surjan después de ese plazo se deberán cubrir con nuevas OPES de acuerdo con el convenio colectivo y demás normativa aplicable. B) La segunda consideración en relación a la cual la sentencia basa su desestimación es la estimación de la excepción de prescripción, que debemos analizar por cuanto que los efectos de la cosa juzgada no se extienden a esta cuestión ya que ciertamente en este caso el trabajador ha interpuesto la demanda en un tiempo posterior al que hicieron sus otros dos compañeros. Y en este punto discrepamos también del criterio de la sentencia de instancia, y entendemos que el plazo de prescripción de la acción del trabajador para reclamar se declare que en 2012 había una plaza vacante que no se convocó, y se proceda a su cobertura según lo pactado, no está prescrita pues el plazo no debe comenzar sino desde que se pudo ejercitar la acción, que no es 16/10/2014, fecha de la denegación empresarial, sino desde que se tiene conocimiento cumplido la existencia de vacantes estructurales ( artículo 1969 CC). Estas cuestiones sobre la existencia de plazas vacantes son oscuras, y más en este caso en que son innominadas.

Por lo tanto, se podría entender que el demandante ha podido ejercitar la acción desde que tuvo conocimiento de la sentencia de 09/01/2018 que resolvió la misma reclamación de sus dos compañeros, no antes, aunque lo hubiera pedido y se lo hubieran negado. En este sentido, la manifestación del actor del HP13 no puede significar una renuncia de derechos ex artículo 3.5 ET. Y recordemos la doctrina jurisprudencial clásica ( STS 31/01/1983, 02/02/1984, etc) que prohibe realizar interpretaciones del instituto de la prescripción de forma amplia, por tratarse de un supuesto de extinción de un derecho. Por lo tanto, entendemos que la sentencia vulneró los preceptos citados en el motivo y ello lleva a la estimación del mismo con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda.



TERCERO.- Es aplicable el artículo 235 LRJS sobre la condena en costas a la parte vencida, salvo en el caso de que goce del beneficio de justicia gratuita. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D Segundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 07/05/2019 seguidos a su instancia contra EUSKAL TELEBISTA, S.A., los SINDICATOS ELA-STV y LAB, el COMITÉ DE EMPRESA y FOGASA, debemos revocar y revocamos la misma y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos la existencia de una vacante anterior a la OPE de 2012 de redactor C de deportes y el deber empresarial de proceder a su cobertura conforme al convenio colectivo así como el derecho del demandante de que se le adjudique esa plaza vacante por su condición de haberse clasificado en el proceso selectivo derivado de la OPE de 2012 condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la empresa ETB SA a adjudicarle dicha plaza. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2286-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2286-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.