Sentencia Social Nº 1330/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2750/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 2.750/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 002750/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.330 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002750/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 001378/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de Abilio , asistido por el Letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son recurrentes Abilio y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por don Abilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en cuanto a su petición subsidiaria debo declarar y declaro que el señor Abilio se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta por contingencia común, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 1.076,69 euros al mes y fecha de efectos económicos 18 de agosto de 2.011'. En 10 de julio de 2013 se dictó auto de aclaración rectificando el Fallo de la sentencia en el sentido de establecer que la incapacidad permanente absoluta que afecta al trabajador deriva de accidente no laboral, y no de enfermedad común, como por error se había hecho constar.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante don Abilio con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1.963, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 siendo su profesión habitual la de peón de la construcción. SEGUNDO.- El señor Abilio presentó en fecha 17 de junio de 2.011 solicitud ante el INSS de declaración en situación de incapacidad permanente Tras la tramitación del correspondiente Expediente de Invalidez Permanente con el número NUM003 ,se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha (registro de salida) 22 de agosto de 2.011, previo dictamen - propuesta del EVI de 18 de agosto de 2.011, declarando que no procedía reconocer la prestación de incapacidad permanente ' por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones ...' . Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el día 30/09/2.011 solicitando se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, con derecho a la correspondiente pensión. Alega que precisa la asistencia de una tercera persona para realizar los actos más esenciales de la vida. La reclamación le fue desestimada por Resolución de fecha (registro de salida) 11/11/2.011. TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.076,69 euros al mes y la fecha de efectos de un eventual reconocimiento sería el 18 de agosto de 2.011. El complemento de gran invalidez asciendea la cuantía no controvertida de 706,77 euros. CUARTO.- El demandante presentaba el siguiente cuadro clínico: ANTECEDENTES: Enolismo crónico. Trastorno Esquizoide no filiado. Accidente casual el 27/04/2.011: traumatismo cranoencefálico severo que precisó cranecotomía. Fractura metafisis proximal tibia derecha abierta grado I. Fractura clavícula derecha. Úlcera en decúbito talón. DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: Traumatismo craneoencefálico. Politraumatismo. Úlcera en talón por decúbito. Trastorno esquizoide no filiado. Politoxicomanía. A la exploración del aparato locomotor evidencia: Informe COT 3/06/11: Antecedente de enolismo crónico. Trastorno esquizoide no filiado. Traumatismo craneo encefálico severo que requirió craneotomía. Fractura metafisis proximal tibia derecha. Fractura clavicular derecha que precisaron tratamiento quirúrgico mediante osteosíntesis. Arcos de movilidad de hombros completo. Úlcera en talón derecho por decubito en maléoloexterno grado I. RX: no desplazamiento foco de fractura. Control por neurología al alta hospitalaria. TRATAMIENTO: Hospital de Xátiva. Hospital General. COT Neurología. Quirúrgico. Evacuación Hematoma craneal. Kepra. Risperdal. Orfidal. Nolotil. EVOLUCIÓN: Crónica. CONCLUSIONES: Próxima valoración en seis mes a un año. Traumatismo craneoencefálico severo. Fractura metafisis proximal abierta grado I. Control por neurología en los próximos meses y valoración posterior. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Limitación para la bipedestación y deambulación prolongada . Las derivadas del trastorno esquizoide y la politoxicomanía. QUINTO.- Por Resolución de fecha (registro de salida) 17 de julio de 2.012 recaída en el expediente administrativo abierto a nombre del actor con número NUM004 le ha sido reconocida al señor Abilio una incapacidad permanente absoluta ,y declarado el derecho al percibo de un pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 976,49 euros y efectos económicos desde el 27 de abril de 2.012. En el informe médico de síntesis de 25 de abril de 2.012 se hacen constar , entre otros, los siguientes extremos: 'Diagnóstico: politraumatismo con TCE grave + fractura abierta de tibia derecha + fractura clavícula derecha que precisaron tratamiento quirúrgico mediante osteosíntesis. Antecedentes: trastorno psicótico no especificado. Trastorno esquizoide; politoxicomanía, actualmente síndrome amotivacional secundario a estado deficitario psicótico, asuencia de tratamiento y de conciencia de enfermedad psiquiátrica y a su politoxicomanía previa. Limitaciones orgánicas y funcionales: severas limitaciones psíquicas que le limitan para realizar una actividad laboral reglada. En el dictamen - propuesta del EVI de 26 de abril de 2.012 se hace constar como cuadro clínico residual el siguiente: 'Politraumatismo con TCE grave. Fractura abierta de tibia derecha. Fractura clavícula derecha. Trastorno psicótico no especificado. Trastorno esquizoide, politoxicomanía. Actualmente síndrome amotivacional secundario a estado deficitario psicótico, ausencia de tratamiento y de conciencia de enfermedad '.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado por la parte actora el interpuesto por el INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia y auto de aclaración dictados en la instancia se han interpuesto sendos recursos de suplicación por ambas partes.

Comenzando por el estudio del planteado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social vemos que el mismo se articula en tres motivos. En el primero,con amparo en el art.193 b) de la LJS se solicita la adición de un nuevo hecho probado que contenga que la parte actora dedujo demanda para que se le concediera la incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez. Apoya dicha adición fáctica en el propio suplico del escrito de demanda obrante al folio 5.

Sin embargo, la misma no podrá tener favorable acogida, ya que, aunque así figura en el indicado escrito de demanda, la misma parte actora en el acto de juicio interesó que en caso de no acogerse la indicada petición principal se instaba la subsidiaria de incapacidad permanente absoluta, como señala la parte impugnante del indicado recurso, y así se reconoce de la lectura íntegra de la sentencia al constar en el fundamento jurídico primero las dos pretensiones ejercitadas, siendo una subsidiaria de la otra por lo que no cabe introducir como se pide fácticamente una de ellas, sin dejar de reflejarse, en su caso, la otra de las peticiones, lo que nos aboca como antes adelantábamos al rechazo del motivo de revisión en los términos propuestos.

El siguiente motivo con acomodo en la letra a) del art. 193 de la LJS plantea la reposición de actos procesales al entender que se habría vulnerado el art. 24 de la CE , el art. 238.3 de la LOPJ y el art. 218.1 de la LEC aduciéndose que la sentencia habría resuelto sobre una pretensión no deducida y sustanciada en el proceso incurriendo en incongruencia extra petita, pues concede algo no pedido (incapacidad permanente absoluta) dado que solo se había instado la declaración de gran invalidez lo que provoca indefensión, señalándose que el propio Tribunal Supremo admite el reconocimiento de un grado de IP inferior al postulado en demanda en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda.

Como quiera que la propia parte actora recondujo en el propio acto de juicio su pretensión inicial -gran invalidez- manteniendo de manera subsidiaria para la falta de acogimiento de aquella otra consistente en la petición de incapacidad permanente absoluta no vemos atisbo de incongruencia cuando la juzgadora de instancia se pronuncia sobre ambas peticiones que en consecuencia no resultan extrañas ni ajenas a los términos del debate suscitado por lo que el reconocimiento de un grado de incapacidad inferior al pedido en la propia demanda e interesado en el acto de juicio se revela acorde precisamente a las sentencias invocadas en el recurso.

El tercer motivo se plantea al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS y en el mismo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 137.5 en relación con el art. 136.1 de la LGSS . Se argumenta en el motivo por la entidad gestora recurrente que no procedía la calificación del estado del demandante como incapacidad permanente absoluta en el momento de ser evaluado por el EVI en fecha 18/8/2011 ya que las limitaciones que presentaba le permitían efectuar actividades livianas o sedentarias, ostentando posibilidad de realizar actividad laboral útil, por lo que no reunía una anulación completa de las aptitudes laborales.

El relato histórico de la sentencia da cuenta de que el actor nacido en fecha NUM001 /1963 solicitó prestación de IP dictándose resolución por el INSS en fecha 22/8/2011,declarando la necesidad de continuar bajo tratamiento médico. El demandante presentaba como dolencias más significativas un traumatismo craneoencefálico, politraumatismo, una ulcera en talón por decúbito, un trastorno esquizoide no filiado y politoxicomanía. Pendiente de controles en los próximos meses por neurología. Limitación para la bipedestación y deambulación prolongada, así como las derivadas del trastorno esquizoide y la politoxicomanía.

Con dicha patología firme e inalterada no vemos tampoco que el actor sin perjuicio de su correspondiente seguimiento médico respecto a las dolencias sufridas por el traumatismo, derivadas de accidente no laboral, precisara de una demora en la calificación del grado de incapacidad permanente pues la causa de la falta de reconocimiento de dicha incapacidad era la continuación del tratamiento médico y el mismo tan solo afectaba al indicado traumatismo craneoencefálico, no así al resto de patologías que derivaban de su trastorno esquizoide y la politoxicomanía que ya se encontraban instaurados y cronificados en el demandante, como lo demuestra que escasos meses después, y en concreto, en fecha 17/7/2012,se dictara otra resolución por el INSS declarando al actor afecto de IPAbsoluta, figurando como limitaciones la existencia de severas limitaciones psíquicas que le limitaban para realizar una actividad laboral reglada, lo que nos hace pensar que la patología más relevante se encontraba estabilizada, cronificada con carácter de permanente, siendo así reconocida por el propio organismo demandado que sin que conste variación clínica alguna entre el transcurso de ambas resoluciones convino en aquel reconocimiento, lo que revela el encuadramiento de las disfunciones sufridas por el actor en los preceptos invocados en el recurso que por lo expuesto no han sido objeto de vulneración por la sentencia que se recurre, procediendo la desestimación de aquel.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la representación letrada del demandante plantea un primer motivo de revisión en el que en base a lo instituido en el art.193. b) de la LJS se solicita la adición de un nuevo hecho probado que numerado como sexto contenga que 'la Consellería de Bienestar Social, en aras a solicitar prestación de ayuda a domicilio, emitió informe médico con un diagnóstico de traumatismo craneoencefálico grave con vida cama-sillón, trastorno esquizoide, fractura abierta tibia derecha y fractura hombro-clavícula derecha, requiriendo atención en cuanto a la movilidad por ir en silla de ruedas, folio 17 autos'

Pretensión que será desestimada por cuanto el documento en cuestión no lleva fecha concreta, ni aparece firmado, versando sobre una petición de ayuda del servicio de comida en casa que tampoco aparece como estimada, careciendo de trascendencia para la resolución de la prestación contributiva que ahora nos ocupa.

El siguiente motivo, se plantea al amparo del art. 193. c) de la LJS, y en el mismo se denuncia la infracción del art.137.6 de la LGSS , argumentándose que el actor sufrió un traumatismo craneoencefálico, requiriendo silla de ruedas o uso de dos bastones para el desplazamiento, lo que unido al resto de trastornos y afectaciones psiquiátricas le hacían acreedor del grado postulado al necesitar ayuda de una tercera persona para la realización de los actos más esenciales de su vida.

Para dar adecuada respuesta al motivo debemos partir de los datos fácticos que se contienen en la sentencia y que reflejan que el actor sufre una grave multipatología que le alejan de la posibilidad de realizar cualquier actividad laboral reglada, y así lo ha reconocido la propia entidad gestora al declarar al demandante afecto de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, careciendo pues de capacidad residual suficiente para estar en condiciones objetivas de ejercer un oficio profesional, y por lo tanto, se considera ajustado el grado de incapacidad reconocido en sentencia, no siendo acreedor del incremento en cuanto al grado de gran invalidez postulado al no constar delimitada la necesidad de asistencia y ayuda para la ejecución de los actos esenciales de su vida pues no figura acreditado que el actor necesite ni silla de ruedas para desplazarse ni tampoco camine con ayuda de bastón. Tampoco aparecen elementos constatados y probados sobre un deterioro cognitivo que anule su propia capacidad para el desenvolvimiento de su vida cotidiana ni la necesidad de una ayuda imprescindible que requiera de asistencia complementaria debiendo partirse del inalterado relato histórico de la sentencia que se combate. El artículo 137.6 de la LGSS señala que «Se entenderá por gran invalidez, la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos» y como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 27 de junio de 1984 'dado que el concepto de gran invalidez al que se refiere el artículo 135-6 de la Ley General de la Seguridad Social (actualmente artículo 137.6 de la LGSS con vigencia transitoria en virtud de la D.T. 5ª bis del TRLGSS), es interpretado por la jurisprudencia en sentido estricto y no exhaustivo en la utilización del mecanismo analógico, estimando que no basta la dificultad en la realización del acto vital, aunque no se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada, pero si describiendo el acto esencial para la vida como el imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LPL , en relación con el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar ambos recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

En atención a ello,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de D. Abilio y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 6 de mayo de 2013 en virtud de demanda formulada contra la entidad gestora y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2750 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.