Sentencia SOCIAL Nº 1330/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2389/2020 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 51/22 - K Sentencia nº 1306/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a doce de Mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1330 /22

En los recursos de suplicación interpuestos por UNIRAIN S.A. y por D. Gabino, contra la sentencia de 14 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0818/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente primero fue demandado por D. Gabino, en demanda de despido y de tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 14 de mayo de 2020 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión declarando procedente el despido disciplinario, convalidándolo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'A) Sobre las circunstancias del trabajador:

1º.- Don Gabino comenzó a prestar servicios para la mercantil UNIRAIN S.A. el día 1 de octubre de 1995 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios hasta el 20 de mayo de 2010. (hecho admitido)

2º.- La empresa se dedica a la fabricación y montaje de aspersores agrícolas, válvulas ventosas y equipos de riego, etc.

3º.- El trabajador se dio de alta en el RETA en la actividad de fabricación de herramientas el 1 de enero de 1998 y causó baja el 31 de mayo de 2010. (vida laboral como documental nº 7 del trabajador)

4º.- El día 20 de mayo de 2010 el actor suscribió el documento que obra al f. 154, por reproducido en el que daba por saldada y finiquitada su relación de arrendamiento de servicios de naturaleza mercantil con la empresa tras el percibo de 971,91 € correspondientes a una factura de 14 de mayo de 2010.

5º.- La empresa proporcionaba sus instalaciones, oficinas, medios de trabajo, materiales y dirigía, controlaba y supervisaba los trabajos efectuados por el actor sujeto al calendario laboral, vacaciones y de horarios de la misma al igual que el resto de su personal, recibiendo las órdenes de trabajo directamente de su personal, realizando las tareas propias del puesto de trabajo en la actividad normal y permanente de la misma.

El actor realizaba sus servicios en la línea de montaje de la empresa junto con personal de la misma, contratado laboralmente, así como con otro personal externo 'por cuenta propia' y bajo la dirección del mismo encargado.

El actor cobraba por material terminado (caja) y emitía la correspondiente factura. Todo el personal de la línea de montaje tenía el mismo horario si bien el personal externo si terminaba su producción podía marcharse.

(testifical de Higinio, jefe de administración hasta diciembre de 2009, documental nº 9 de la empresa)

6º.- El día 28 de julio de 2010 la empresa suscribió un contrato con un importante cliente extranjero para la distribución, fabricación y comercialización y compra de aspersores lo que generó un incremento de la producción y la consiguiente necesidad de contratación de mano de obra. (contrato como documental nº 16 y testifical de Erica, directora financiera)

7º.- El día 4 de octubre de 2010 empresa y trabajador suscribieron contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como ensamblador y almacenista, a tiempo de completo, con jornada de 40 horas semanales a prestar de lunes a sábado (contrato de trabajo al f. 125)

8º.- Tras la contratación laboral la empresa hizo entrega al trabajador de los EPIs así como de ropa de trabajo y de una tarjeta personal (documental nº 13, 14 y 15)

9º.- La categoría profesional es la de peón y prestaba sus servicios en la línea de ensamblaje. (hecho conforme)

10º.- El centro de trabajo estaba ubicado en el PI La Isla, parcela 17, parcela 17, calle Río Viejo nº 79, en Dos Hermanas, provincia de Sevilla. (hecho conforme)

11º.- El horario de trabajo antes de la modificación operada con efectos del día 2 de enero de 2018, era de lunes a viernes de 7:25 a 15:25 horas, salvo en el periodo entre el 15 de junio y el 15 de septiembre en el que el horario era de 7:00 a 15:00 horas. (hecho conforme por no discutido)

12º.- La remuneración mensual media asciende a 1.575,25 euros (Salario base: 823,80 euros, Antigüedad: 65,40 euros, Plus de Asistencia: 142,48 euros, Plus de Productividad o Actividad: 203,84 euros, Premio art. 17 del Convenio Colectivo: 24,11 euros, Complemento: 18,68 euros, Plus de Transporte: 77 euros, y parte proporcional de pagas extraordinarias:214,80 euros, lo que hace un salario global de 52,34 euros diarios. (hojas de salario como documental nº 2 del ramo de la empresa)

13º) A la relación laboral se le aplicaba el Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla (BB.OO.PP. de 30/09/15 y 06/04/17) (hecho confome)

B) Sobre las elecciones a delegado de personal promovidas por el sindicato CC.OO.

El mes de septiembre de 2.017 tuvieron lugar elecciones sindicales en el centro de trabajo, promovidas por el sindicato CC.OO. (preaviso de fecha 25-07-17) , comunicándose a la empresa demandada el correspondiente preaviso y la fecha prevista para la iniciación del proceso electoral, estando el actor incluido como candidato en las listas del sindicato Comisiones Obreras - al que está afiliado - para la elección de los representantes legales de los trabajadores, proceso en el que finalmente no resultó elegido. Los otros candidatos eran Maximiliano, Moises, Nemesio y Norberto (documental a los f. 867 y ss así como documental nº 20 del ramo de la empresa)

El actor presta sus servicios en la denominada línea de ensamblaje o de montaje, en la que también prestan sus servicios otros tres compañeros más de trabajo que, al igual que el actor, también fueron candidatos incluidos en las listas del sindicato Comisiones Obreras - al que están afiliados - para la elección de los representantes legales de los trabajadores en dicho proceso electoral. Estos trabajadores eran Maximiliano, Moises y Norberto

A resultas del proceso proceso electoral fue elegido como representante legal de los trabajadores (delegado de personal) Maximiliano.

La empresa impugnó el resultado de la elección considerando inelegible al Sr. Maximiliano dada su condición de secretario de la mesa electoral en el momento de concurrir como candidato. El día 12 de febrero de 2018 se dictó laudo arbitral desestimando la impugnación. (documental nº 10 del ramo del actor)

El trabajador Nemesio es integrante del taller. (documental nº 22 de la empresa)

C) Sobre la implantación de nueva jornada y horarios

1º.- El día 11 de octubre de 2017, la técnico de prevención realizó un informe con objeto de evaluar los riesgos ergonómicos asociados a la carga física de los puestos de trabajo de montador de la línea de producción. Dicho informe concluyó en la obtención de un nivel medio de riesgos ergonómicos de los movimientos repetitivos de miembros superiores proponiendo una serie de medidas preventivas para reducir los niveles de riesgo y entre otras la del cambio de horario con jornada partida o descansos por la mañana. Según las recomendaciones aunque la empresa modificase el horario laboral habría de seguir con la recomendaciones preventivas de que el riesgo seguiría existiendo aunque fuera de bajo nivel. (sentencia como documental número 23 del ramo de prueba de la empresa)

2º.- El día 14 de diciembre de 2.017 la empresa demandada notificó al actor - y también a los tres compañeros de trabajo mencionados, así como a Severino y a Urbano - escrito por el que se le comunicó la decisión de aquélla de proceder a la implantación de una nueva jornada y horarios de trabajo con efectos del día 2 de enero de 2.018, en los siguientes términos:

Horario laboral diario normal: 167 días (desde el 1/01 al 15/06 y del 16/09 al 51/12).

De 7:30 a 9:30, descanso de 10 minutos.

De 9:40 a 11:40, descanso de 10 minutos.

De 11:50 a 12:50, descanso de 1,5 horas para comer.

De 14:20 a 16:20, descanso de 10 minutos.

De 16:30 a 17:45h. Fin de la jornada.

Horario laboral diario Especial (verano): 60 días (desde el 16/06 al 15/09)

De 7:30 a 9:30, descanso 15 minutos.

De 9:45 a 11:45, descanso de 20 minutos.

De 12:05 a 13:35, descanso de 20 minutos.

De 13:55 a 14:52, fin de la jornada.

(documental nº 19 y 21 de la empresa)

3º.- Moises, Maximiliano y Norberto y Urbano impugnaron la modificación. Sus demandadas fueron desestimadas en la instancia al considerar que no se trataba de una modificación sustancial del art. 41 del ET sino de una medida de prevención de riesgos laborales, salvo la última que fue conciliada tras aquietarse el trabajador a la medida en los términos que constan al f. 335. (documental número 23 del ramo de prueba de la empresa)

4º.- El día 10 de enero de 2.018 el trabajador hoy demandante interpuso ante la jurisdicción social demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo y de tutela de libertad sindical y de derechos fundamentales, de la que conoce el Juzgado de lo Social no 7 de Sevilla, en los Autos no 35/18, el cual ha señalado el día 18 de junio de 2.018 para que tuviesen lugar los actos de Ley - mediante Decreto que fue notificado a las partes el día 12 de febrero de 2.018 - habiéndose celebrado el acto de juicio oral (documental 18 a 20 del actor)

5º.- El 26 de diciembre de 2019 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda que no es firme al haberse anunciado recurso de suplicación. (sentencia y anuncio del recurso incorporados tras la celebración del juicio)

D) Sobre lo ocurrido el día 27 de junio de 2018

1º.- A los trabajadores que prestan servicios en la línea de montaje se les entrega una orden de trabajo que contiene el nombre del montador, el artículo o producto, unidades a fabricar y el despiece o escandallo de productos (materiales o piezas para cada producto). Una copia de dicho parte del trabajo se lo queda el trabajador que lo puede almacenar en su propia zona o casillero. El original se lo queda la empresa. La orden de trabajo va firmada por el jefe de taller con indicación de la hora de comienzo y de finalización. (documental nº 25 de la empresa y testificales de Urbano y de Maximiliano)

2º.- El día 27 de junio de 2018 el trabajador se llevó de las instalaciones de la empresa copias de dichos partes u órdenes de trabajo del último año a fin de comprobar su productividad dada la sanción que le había sido impuesta. Por parte de responsables de la empresa, tanto la directora financiera como el encargado así como por el abogado de la empresa, se le advirtió de que no podía llevarse dicha documentación dado que contenía información de la empresa a lo que el trabajador hizo caso omiso. (interrogatorio del trabajador y testificales de Erica, del letrado Ángel Daniel y del encargado Alexander, grabación de audio al f. 853)

3º.- La empresa denunció tales hechos ante la Policía Nacional y se incoaron diligencias previas que fueron sobreseídas provisionalmente si bien la empresa interpuso recurso de reforma al que se adhirió el Ministerio Fiscal que fue estimado continuando la investigación penal por un presunto delito de apropiación indebida. (documental nº 55 del ramo de la empresa)

E) Sobre las sanciones al actor

a) El pasado día 14 de marzo de 2.018, el actor fue sancionado por la empresa demandada con dos días de suspensión de empleo y sueldo mediante escrito en el que se le imputó la comisión de una falta grave de desobediencia. La carta obra a los f. 893 a 894 dándose por reproducida.

b) El pasado día 6 de abril de 2.018 interpuso demanda contra dicha sanción ante la jurisdicción social, de la que conoce el Juzgado de lo Social no 10 de Sevilla, en los Autos no 338/18, el cual ha señalado el día 9 de marzo de 2.020 para que tengan lugar los actos de Ley - mediante Decreto que fue notificado a las partes el día 17 de mayo de 2.018 - . (documental 21 al 23 del ramo del actor)

c) El pasado día 27 de junio de 2.018 el actor fue nuevamente sancionado por la empresa demandada con dos días de suspensión de empleo y sueldo mediante escrito en el que la misma le imputa la comisión de faltas muy graves de desobediencia a órdenes a instrucciones y ausencias del puesto de trabajo. La carta obra a los f. 904 y ss dándose por reproducida. El día 23 de julio de 2.018 ha interpuesto demanda en recurso contra dicha sanción y de tutela de libertad sindical y de derechos fundamentales, ante la jurisdicción social, de la que conoce el Juzgado de lo Social no 11 de Sevilla. (documental 24 a 26 del actor)

F) Sobre las circunstancias del despido

1º.- El pasado día 18 de julio de 2.018 el actor fue despedido por la empresa demandada mediante escrito - que le fue notificado dicho día - en el que le imputan la comisión de faltas muy graves cuyo tenor literal es el siguiente:

' Por la presente le comunicamos que la empresa ha tenido conocimiento en las fechas que se señalan posteriormente, .por los hechos acaecidos el día 27 de junio de 2018 que suponen una falta muy grave por la transgresión de la buena fe contractual, hurto a la empresa y desobediencia a las órdenes de la empresa así como una disminución voluntaria y continuada en su rendimiento normal conocidos 16 de julio de 2018. Ambos hechos se detallan a continuación por separado: En lo que respecta a los hechos acaecidos el día 27 de junio de 2018, su cronología, se la desglosamos a continuación:

- Con fecha 27 de junio de 2018 a las 14.30 horas, la empresa le entregó carta de sanción por el incumplimiento de las órdenes dadas por la empresa referente al cumplimiento de la jornada y a la utilización del teléfono móvil en el almacén.

- El mismo día 27 de junio de 2018 a las 14.55 horas, al observar el trabajador D. Camilo que se llevaba cierta documentación de la empresa, le advirtió que no se podía llevar esa documentación al ser propiedad de la misma.

- A continuación, ese mismo día a las 14.56 horas, dentro de la instalaciones de la empresa, la directora financiera, el encargado de la línea de montaje, la gerente y el abogado de la empresa, al observar que se estaba llevando determinada documentación propiedad de UNIRAIN SA, le

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dijeron que no se podía llevar dicha documentación, ordenándole que la devolviese de forma inmediata, instándole que estaba prohibido llevársela al contener órdenes de trabajo internas de la empresa en la que constan datos de tiempos objetivos, datos de clientes, datos de escandallos, dimensiones, dureza de los materiales, secretos industriales, datos confidenciales de UNIRAIN SA y de sus clientes, medidas de algunos componentes, materiales de lo que están hechos, datos de fabricación (know how de la empresa), datos de cadena de montaje, datos de peso de productos, datos de inicio y fin del trabajo, datos posibles artículos defectuosos e incluso firmas y datos de compañeros, a lo que Ud. contestó que esa documentación se la iba a llevar aunque la empresa se lo prohibiera expresamente.

- Ante tales hechos la empresa procedió a llamar a la policía nacional para que le prohibiera llevarse dicha documentación y la entregase de forma inmediata, habiendo acudido la policía nacional a la empresa para que no se la llevase, si bien, cuando llegaron Ud. ya se había marchado, levantándose la correspondiente acta por los policías nacionales personados en la empresa.

- Por último, el 27 de junio de 2018 a las 18.29 horas, la gerente de la empresa procedió a interponer la correspondiente denuncia ante la policía nacional de Dos Hermanas por el robo de documentación realizado por Ud.

En lo que respecta a la disminución voluntaria y continuada en su rendimiento normal de trabajo a fecha 30 de junio de 2018, le detallamos a continuación que la empresa ha tenido conocimiento con fecha 16 de julio de 2018 de la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal en el trabajo, según los siguientes hechos, habiéndosele advertido por escrito previamente el 29 de agosto de 2012 y el 21 de marzo de 2018 (los datos obrantes en esta carta reflejaban una disminución elevada, si bien, menor que la real, habida cuenta de que los tiempos de las operaciones extras dados por Ud. no estaban correctamente cuantificados, habiendo comprobado la empresa que dichos datos no se correspondían con la realidad), por la empresa del descenso injustificado de la productividad llevado a cabo por Ud.

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Dichos tiempos objetivos son tomados como referencia por UNIRAN SA para medir la productividad en su trabajo, basados en tiempos históricos suyos tomados a lo largo de los años 2010-2015.

En su caso, y pese a la inversión tecnológica y las mejoras de productividad implantadas por la empresa y pese a la incorporación de las operaciones extras en esos tiempos objetivos, ha habido una diminución de su productividad en sus tiempos reales respecto de sus propios mismos tiempos objetivos históricos como montador según los siguientes porcentajes:

A pesar de habérsele avisado en varias ocasiones, se ha producido una elevada desviación en lo que va de año 2018, respecto a los tiempos objetivos marcados desde el inicio de la relación laboral, lo que se ha traducido en una bajada de productividad por su parte más acentuada aún, según los siguientes datos:

1) Este trabajador sólo ha prestado servicios 21 días laborales en 2018, puesto que se dio de baja el 2 de febrero de 2018 hasta la actualidad por incapacidad temporal

2) Este trabajador ha estado de baja todo el año 2017 puesto que se dio de baja el 10 de enero de 2017 habiéndole reconocido el INSS una incapacidad permanente total el 14 de febrero de 2018 no habiéndose incorporado al trabajo desde la fecha de la baja

Asimismo, en relación con lo anterior, la empresa ha podido comprobar como Ud. en los últimos años ha disminuido el ritmo de trabajo ario a ario entre los minutos reales trabajados y los minutos objetivos que debería de haber tardado en realizar los montajes de los aspersores y ventosas, habiéndose producido un incremento en la bajada de la productividad del año 2018, desde el 1 de enero de 2018 a 30 de junio de 2018, según el siguiente desglose:

PRODUCTIVIDAD Gabino PRODUCTIVIDAD RESTO OPERARIOS MONTAJE

2015 102.135,00 100.242,64 -1,89% 381.963,38 393.787,85 3,00% 2015

2016 102.165,00 90.829,48 -12,48% 407.817,00 413.186,30 1,30% 2016

2017 102.180,00 89.197,76 -14,55% 309.840,01 284.462,75 -8,92% 2017

2018 52.744,20 43.313,71 -21,77% 98.001,20 79.894,66 -22,66% 2018

Por último, UNIRAIN SA para confirmar que los tiempos objetivos históricos que sirven de cálculo se ajustan a la realidad y no obligan a los trabajadores a cumplir tiempos imposibles, encargó a unos auditores externos el análisis de los tiempos de fabricación de los últimos arios, concluyéndose por dichos auditores que existen tiempos ociosos y holgura suficiente en los tiempos de fabricación.

Tales comportamientos son constitutivos de las siguientes faltas muy graves:

a) Respecto al hurto y robo de documentación así como transgresión de la buena fe contractual es constitutivo de deslealtad y abuso de confianza ( artículo 19.4 c) del Convenio Colectivo del Sector Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla). b) Lo anterior también se puede considerar una desobediencia a las órdenes dadas por la empresa, ya que se le prohibió y se le dijo expresamente que no se llevase la documentación mencionada en reiteradas ocasiones, lo que conlleva una desobediencia a las instrucciones de la empresa ( artículo 19.4 e) y l) del Convenio Colectivo del Sector Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla).

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c) Respecto a la disminución del rendimiento normal del trabajo ( artículo 19.4 g) del Convenio Colectivo del Sector Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla), entendemos que tal descenso del rendimiento normal del trabajo viene ocasionado por una desidia por su parte y una falta de interés en el desarrollo de su trabajo sin que haya existido ninguna causa que lo justifique.

Ante los anteriores hechos descritos considerados por la empresa de extrema gravedad que atacan al principio de la buena fe contractual y pérdida de confianza que deben presidir la relación de trabajo, lo que viene a justificar que la sanción de despido disciplinario impuesta por la empresa con efectos desde el día de hoy día 18 de julio de 2018, por ser los anteriores hechos constitutivos graves y culpables, ya que en el presente caso su actuación tiene gravedad suficiente y una reiteración de incumplimientos a pesar de la multitud de mandatos realizados por la empresa, comunicaciones y advertencias y prohibiciones sobre llevarse determinada documentación propiedad de la empresa, habiendo hecho Ud. caso omiso a todas las órdenes dadas.

Se le da traslado e informa de la presente comunicación al delegado de personal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20.1 f) del Convenio Colectivo de aplicación.'.

2º.- El trabajador se negó a firmar la carta así como el delegado de personal Maximiliano presente en el momento de entrega de la carta y al que se le entregó copia de la misma. (carta de despido y testifical de Maximiliano)

G) Sobre los hechos acreditados en relación con la disminución del rendimiento:

1º.- La producción se controla mediante un sistema informático. Un programa de control de tiempos de producción. Los trabajadores son los que pican cuando comienza y cuando termina la elaboración de un producto. (testifical del encargado y de Urbano así como pericial de don Enrique, informe al documento nº 52 del ramo de la empresa)

2º.- Si se dan interrupciones de cualquier tipo el operario lo indica al sistema que interrumpe el contador de tiempo y lo reactiva cuando se ha solventado la interrupción. Si se producen errores o equivocaciones el operario acude al jefe de producción que modifica manualmente el dato de tiempo. (pericial)

3º.- Cada operario de la cadena de montaje se encarga del proceso de producción desde la primera operación hasta la última. Inicia con un conjunto de piezas sueltas y la finaliza cuando el modelo correspondiente está totalmente terminado y embalado para su entrega al cliente final. El trabajo no está automatizado. Todo se monta manualmente (pericial)

4º.- Mediante carta fechada el 29 de agosto de 2012 la empresa informó al trabajador que había observado en el desempeño de sus funciones como operario en labores de montaje una continuada disminución de su productividad de manera que los tiempos medios de montaje de elementos de la misma naturaleza y modelo son una media de un 13 % más lentos que los realizados en el año 2010 y 2011 a la vista de datos del programa de gestión y otras herramientas tanto informáticas como históricas. Y le advirtió de que esto podía constituir una falta grave de disminución del rendimiento (documental nº 26 del ramo de la empresa)

5º.- Esta misma advertencia se hizo en las mismas fechas a los trabajadores Severino y Moises (documental nº 27 del ramo de la empresa)

6º.- Mediante carta fechada el 21 de marzo de 2018 la empresa informó al trabajador que había observado una disminución de un 9,55 % de su productividad respecto de los tiempos objetivos en el montaje de aspersores y ventosas en el periodo que abarca desde el 1 de enero de 2017 a 31 diciembre 2017 mientras que en relación con el mismo periodo del año anterior, 2016, la disminución de productividad fue de un 3,90 %. Lo que supondría una diferencia neta a la baja entre los dos periodos del 5,65%.

Los tiempos objetivos utilizados o tomados como referencia para medir la productividad de su trabajo fueron los tiempos históricos del trabajador tomados a lo largo de los años 2010 a 2015.

En la carta también se indica que se confirma la tendencia de la bajada de productividad reproduce octubre a diciembre de 2017 lo acentúa se lo he traído hasta un 11,94 % cuando el mismo periodo del año anterior tuvo un aumento de productividad de un 0,42 % respecto de los tiempos objetivos de años anteriores de 2010 a 2015 cinco ocurre causó motivo que lo justifique lo que supondría una diferencia neta a la baja entre los dos periodos de un 12,36%.

La carta termina con la indicación de que la baja productividad intencionada podría ser constitutiva de sanción lo que se le comunicaba a los efectos oportunos como mera advertencia de manera que si en el futuro no depusiera su actitud se podrían adoptar medidas disciplinarias (documento número 28 y 38 del ramo de la empresa)

7º.- El encargado advirtió al trabajador en mayo de 2018 que había bajado su productividad un 15% (documental nº 29 del ramo de la empresa y testifical de Alexander)

8º.- La productividad del trabajador en los últimos años, especialmente en el primer semestre de 2018, habría ido descendiendo progresivamente tomando como referencia tanto sus tiempos históricos del periodo 2010 a 2015, como los tiempos del grupo de montadores incluyendo al propio trabajador en los siguientes porcentajes:

También ha disminuido el ritmo de trabajo año a año entre los minutos reales trabajados y los minutos objetivos que debería haber tardado en realizar los montajes de los aspersores y ventosas especialmente en el primer semestre de 2018 conforme al siguiente desglose:

PRODUCTIVIDAD Gabino PRODUCTIVIDAD RESTO OPERARIOS MONTAJE

2015 102.135,00 100.242,64 -1,89% 381.963,38 393.787,85 3,00% 2015

2016 102.165,00 90.829,48 -12,48% 407.817,00 413.186,30 1,30% 2016

2017 102.180,00 89.197,76 -14,55% 309.840,01 284.462,75 -8,92% 2017

2018 52.744,20 43.313,71 -21,77% 98.001,20 79.894,66 -22,66% 2018

(documento nº 30, testifical de Alexander y pericial)

H) El pasado día 2 de agosto de 2.018, el trabajador instó la preceptiva conciliación previa ante el CMAC. El acto de conciliación se celebró el día 14 de septiembre de 2.018 sin avenencia. '

TERCERO.- El demandado y el demandante recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido y tutela de derechos fundamentales, declarando procedente el despido disciplinario se alza en primer lugar la empresa demandada por el solo cauce del apartado b).

En segundo lugar se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, como la infracción de los arts. 14 y 28.1 CE, del art. 12 LOLS, de los arts. 17.1 y 68 ET y de los arts. 96.1 y 181.2 LRJS con el argumento de que el despido obedece a una única razón; una represalia por ser miembro de CC.OO. y haber participado en un proceso electoral en septiembre de 2007. Denuncia la infracción del art. 55.1 y 4 ET, del art. 24 CE y del art. 105 LRJS arguyendo que la carta de despido no concreta la disminución de rendimiento imputada. Se denuncia la infracción del art. 54.2.e) ET y de los arts. 55.1 y 4 y del art. 56 ambos del ET arguyendo que nada se prueba.

La empresa aporta STSJA de 29-4-21, rec 1032/21, que se unió a efectos ilustrativos, dada la firmeza de tal sentencia en la que las partes fueron las mismas sin que hubiera sido preciso su aportación ex art. 233 LRJS dado el efecto ex art. 222.4 LEC y la continua referencia que ambas partes hacen al procedimiento que concluyó con la citada sentencia y que denota que una y otra causa estaban unidas por precedentes e identidades de cuestiones discutidas. Es de resaltar que el propio trabajador recurrente sustenta el motivo de su recurso formulado al amparo del ap. b) del art. 193 LRJS en sentencia de procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo iniciada por demanda suya.

SEGUNDO.- La empresa recurrente solo lo articula por el motivo del ap b) del art. 193 LRJS sin pretender alterar el fallo, a lo que el impugnante alega la inadmisibilidad que se rechaza dado que la empresa tiene un interés legítimo para dicha revisión fáctica ex art. 17.5 LRJS al combatirse un hecho que pudiera tener una posible eficacia de cosa juzgada y ser un hecho, la antigüedad y el inicio de una relación laboral precedida de un arrendamiento de servicios, hechos que prejuzgan un previsible conflicto, residiendo ahí el gravamen ex art. 17.5 LRJS (vid STS 19-7-2012, rec 2454/2011).

La empresa recurrente pretende la revisión del HP A) y con valor de hecho lo obrante en el FDº 3º cuando refiere: 'Es uno de los hechos discutidos y como ya adelanté en el juicio entiendo que el periodo de servicios que abarca desde el 1 de octubre de 1995 hasta el 20 de mayo de 2010 constituyó una relación laboral por cuenta ajena en aplicación del art. 1.1 y 8.1 del ET al darse varias de las notas esenciales de la misma: ajenidad y dependencia o subordinación. El actor no era una montador externo, un profesional que vendiera en el mercado sus servicios disponiendo a tal efecto de una mínima infraestructura para ello. El actor estaba incardinado, inserto, en la línea de montaje, como uno más, junto con los demás trabajadores, sujeto a un horario, realizando las mismas tareas que los montadores contratados laboralmente, en las instalaciones y con los medios de la empresa. El que se le retribuyera a destajo (por producto montado), cobrase por factura y estuviera dado de alta en el RETA no es sino la instrumentación formal fraudulenta que sirve para encubrir la verdadera naturaleza de la relación de servicios, en régimen de ajenidad y dependencia.'.

Se pretende se adicione al citado apartado A) que en las nóminas del actor desde el mes de noviembre de 2016 figura como antigüedad la de 4-10-2010, y lo sustenta en los doc de los f. 861 a 865 y 126 a 132, a lo que se accede dada la literalidad de tales documentos, más dada la firmeza de la STSJA de 29-4-21, rec 1032/21 en la que fue discutida tanto la fecha de inicio de la relación laboral como la naturaleza de la relación anterior al 4-10-2010 y así se nos dice: 'La primera causa de oposición a la sentencia que esgrime el actor tiene que ver con su antigüedad en la empresa que según su criterio no es la de 4 de octubre de 2010 que ha fijado el Juzgado de lo Social sino la de 10 de octubre de 1995. Para sustentar la tesis que defiende solicita se dé nueva redacción al ordinal primero de la sentencia en los términos que especifica y en base a los documentos que figuran a los folios 60 a 63 (informe de vida laboral y contrato de trabajo suscrito el 4 de octubre de 2010), 433 a 484 (facturas del período enero de 2008 a mayo de 2010) y los citados en ese mismo numeral, así como en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla en el procedimiento de despido disciplinario seguido entre las partes en el que se declaró procedente acordado por la demandada con efectos de 18 de julio de 2018. II.- Esta petición no merece favorable acogida pues los documentos obrantes en autos que se invocan en su apoyo y los consignados en el hecho probado primero no acreditan los particulares cuya inclusión se interesa y la Sala no puede tomar en consideración la sentencia aportada con el escrito de interposición del recurso al no acreditarse su firmeza y pender frente a la misma el recurso de suplicación formalizado por el actor del que esta Sala conoce con el núm. 2389/20. .../... III.- En el plano jurídico el recurrente denuncia la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores bajo la consideración de que en el período comprendido entre el 1 de octubre de 1995 y el 4 de octubre de 2010 la relación tuvo carácter laboral. El planteamiento del motivo está basada en las circunstancias cuya introducción se propuso en el motivo anterior, por lo que su rechazo aboca la censura formulada al fracaso. Por otra parte, no está de más señalar que la última factura a la que remite el ordinal primero de la sentencia está fechada el 14 de mayo de 2010 y que el día 20 de ese mismo mes el actor firmó un documento dando por resuelta la relación de arrendamiento de obra o servicios de naturaleza civil-mercantil mantenida con la demandada y dándose por saldado y finiquitado por todos los conceptos, no constando que las partes mantuviesen relación alguna entre esa fecha y el 4 de octubre de 2010 en que suscribieron un contrato de trabajo de duración indefinida, lo que pone de manifiesto que el vínculo previo quedó roto a instancia del actor y que entre ese momento y el de la celebración del contrato se produjo una interrupción de cuatro meses y medio lo que en todo caso impediría tener por acreditada la antigüedad que la parte recurrente postula. ' es decir como declara la STS de 14 julio 2009 (RJ 6099), al examinar en ese caso la vinculación del salario fijado en sentencia de despido, respecto a otras reclamaciones de cantidad posteriores: 'La norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, artículo 1.252 del Código. Este artículo 222.4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Se destaca, como apunta la STS de 21 de enero del 2002 (RJ 5297), que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.

El que las acciones sean distintas, una de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y otra de despido no quiebra el valor de cosa juzgada ex art. 222.4 LEC pues no cabe olvidar que no estamos analizando el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, en el que es requisito básico la identidad de acciones, sino del efecto positivo o prejudicial. En este efecto o aspecto de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, ni el resultado sea favorable al actor, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo de la cosa juzgada, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222.4 LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, ni su triunfo, y no se puede descalificar la existencia de la excepción de cosa juzgada (en su aspecto positivo) por el hecho de que los procesos puestos en comparación traten de acciones diversas.

Añade la STS de 21 de enero del 2002: 'La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.'.

La conclusión no puede ser otra que: debemos reconocer el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la antigüedad en el precedente procedimiento de impugnación de la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo.

Se añade que tal antigüedad fue impugnada por el trabajador hoy recurrente, y firme la citada sentencia, queda como un pronunciamiento firme.

En fin, aunque la excepción de cosa juzgada no produce efectos negativos, impidiendo que se efectúe la correspondiente reclamación de cantidad, si tiene efectos positivos la antigüedad en orden a la cuantificación de la indemnización como un antecedente lógico de la reclamación de despido, tal y como exige el art. 222.4 LEC lo que determina que salvo situaciones muy excepcionales, en que concurrieran nuevos elementos probatorios que no pudieran haber sido tenidos en cuenta con anterioridad, o un cambio normativo, la antigüedad fijada en el proceso de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo vincula en otro proceso en el que se efectúa una impugnación de despido, toda vez que, como señalaba la STS de 29 de mayo de 1.995 (RJ 19954455), 'no sería coherente que en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior, aunque el pleito nuevo no sea exactamente reproducción mimética del anterior' siendo suficiente, señalaba dicha sentencia, que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio y tan es así que el propio trabajador ya en el precedente procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo vinculó ambos procedimientos y en la STSJA de 29-4-21, rec 1032/21, así se hace ver cuando nos refiere: 'y la Sala no puede tomar en consideración la sentencia aportada con el escrito de interposición del recurso al no acreditarse su firmeza y pender frente a la misma el recurso de suplicación formalizado por el actor del que esta Sala conoce con el núm. 2389/20.' referido a la sentencia de instancia aquí recurrida, argumento que no pierde validez si es a la inversa.

En fin resulta innecesaria la adición fáctica pretendida por la empresa recurrente referida a la demanda que dio lugar a la sentencia citada.

TERCERO.- El trabajador recurrente pretende la adición al hecho probado apartado C) que se refiere al informe técnico sobre la evaluación del riesgo ergonómico, asociado a la carga física de los puestos de trabajo de montador de la línea de producción, entre los que se encuentra el actor, para que se declare que 'La técnico Sonsoles, autora del citado informe de 11 de octubre de 2.017, ha manifestado que se trata de recomendaciones técnicas, no de obligaciones. De las distintas medidas recomendadas por dicho técnico en prevención de riesgos laborales la empresa ha adoptado la del primer punto, referida a los 10 minutos de descanso cada dos horas, no se ha adoptado la del segundo punto referida al apoyabrazos en las sillas, tampoco se ha adoptado las tercer, cuarto y quinto punto, referidas a evitar la colocación de gavetas a niveles superiores a la altura de los hombros, la implantación de un tiempo inicial y final de la jornada para la realización de ejercicios previos de calentamiento muscular y ejercicios finales de estiramiento, y la de fomentar hábitos saludables y la actividad física moderada entre los trabajadores, y establecer campañas de formación e información de los trabajadores al respecto', revisión que no podemos admitir aunque así se deduzca de los documentos invocados, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla y el informe de evaluación del riesgo ergonómico que se cita en este hecho, por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que la adición propuesta ni justifica una persecución sindical como se alega en el recurso, ni la ausencia del actor del puesto de trabajo más allá de los períodos de descanso fijados por la empresa, por lo que siendo la trascendencia un requisito necesario para que prospere la revisión fáctica de la sentencia debemos denegar la primera revisión solicitada.

En fin, como ya dijimos en STSJA Sevilla de 26-5-2020, rec 466/20, el que se diga que lo propuesto por la técnico Sra. Sonsoles son recomendaciones técnicas y no obligaciones no se puede acceder por ilógico. Si acaece el riesgo evaluado se exigiría responsabilidad a la empresa; si no se evaluara ese riesgo y acaece se exigiría responsabilidad a la empresa. La redacción del hecho es la correcta y lo pretendido es una conjetura. El incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención determina el nacimiento de la responsabilidad empresarial.

También se pretende que se haga constar que 'D. Severino estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 10 de enero de 2.017, siendo declarada la incapacidad permanente total con efectos de 1 de febrero de 2.018', adición que también hemos de rechazar por ser una cuestión totalmente ajena a este procedimiento.

Por último se pretende el que sea adicionado al apartado I) hechos que se refieren al despido de otros trabajadores de la candidatura de CC.OO. en la empresa, para que figure que esos trabajadores también fueron sancionados, sanciones que impugnaron judicialmente, a lo que no se accede al ser demandas que penden de otros Juzgados, por lo que no estaban resueltas en la fecha de la sentencia, sin que conste que fueran despedidos o sancionados por los mismos hechos, enjuiciando en estos autos el despido del actor por unos concretos motivos ajenos a los restantes procedimientos judiciales, lo que nos conduce a la denegación de las revisiones solicitadas manteniendo inalterado el relato fáctico de la sentencia.

CUARTO.- El trabajador recurrente denuncia la infracción de los arts. 14 y 28.1 CE, del art. 12 LOLS, de los arts. 17.1 y 68 ET y de los arts. 96.1 y 181.2 LRJS con el argumento de que el despido obedece a una única razón; una represalia por ser miembro de CC.OO. y haber participado en un proceso electoral en septiembre de 2007.

Esta Sala, STSJA Sevilla de 9 de enero y 26 de mayo de 2020 ( dos) (Rec. 3511/19, 402/20 y 466/20) de 16-9-2021, rec 137/2020, y de 29-4-21, rec 1032/21 que lo fue a consecuencia de demanda del hoy actor y que fue desestimada, firmes en derecho, y que ya se han pronunciado sobre la cuestión de fondo que se plantea al resolver los recursos de suplicación interpuestos por los citados compañeros del actor afectados por la decisión empresarial impugnada que formaron parte de la lista de CCOO por la que fue elegido uno de ellos. Y lo han hecho en sentido contrario al defendido en el recurso: 'La sentencia contiene suficientes hechos, que ya en su simplicidad denotan la más que probable verdad de lo que se nos relata con lo que es obligado concluir que la medida adoptada por la empresa no trae causa en una represalia por cuanto:

1. La técnico en prevención de riesgos laborales de la empresa Cualtis S.L.U., mercantil encargada de la prevención de riesgos desde el año 2015, venía alertando del riesgo de los trabajos repetitivos desde el año 2016, es decir, con anterioridad a la celebración de las elecciones.

2. En el HP 4º consta que hasta tres trabajadores estuvieron en situación de incapacidad temporal, habiéndosele reconocido a uno de ellos una incapacidad permanente en grado de total debido a las lesiones que tiene en los miembros superiores por la realización de trabajos repetitivos.

3. La justificación de la medida fue objetiva y razonable, y con base en un informe que realizó la empresa Cualtis S.L.U. encargada para prevenir los riesgos laborales por los peligros que tienen los trabajos repetitivos y la necesidad de que se hagan descansos.

En suma, en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la libre sindicación del recurrente puesto que la medida no ha sido en ningún caso discriminatoria ni obedece a ningún móvil torticero, ni constituye represalia alguna contra nadie y mucho menos por haberse presentado a unas elecciones sindicales el recurrente, ni por afiliarse a un sindicato.

La empresa ha adoptado la medida con base en razones de salud laboral, por las reiteradas lesiones en los miembros superiores que sufrían los trabajadores que prestaban servicios en la línea de ensamblaje, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL pues la empresa está obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. Si en atención a la previa evaluación, se fijan las medidas preventivas, estas devienen imperativas para la empresa , como ya adelantábamos al responder a la pretensión revisora del recurrente. Por ello, reiteramos, que la adopción de una medida prevista, mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET, ni exige el cumplimiento del procedimiento allí establecido

Más se nos obvia el que además del recurrente se presentaron a las elecciones otros compañeros de la línea de ensamblaje, en la que él presta servicios, pero también es cierto que se presentó otro trabajador ajeno a la línea de montaje, al cual obviamente no le afecta el problema de los trabajos repetitivos, que se da solamente en la línea de ensamblaje y al que, por tanto, no le ha afectado la medida aquí impugnada. En fin, hay otros dos compañeros pertenecientes a línea de ensamblaje que no se presentaron a las elecciones sindicales y que sí se han visto afectados por esta medida.'.

Por lo expuesto, teniendo como finalidad la decisión adoptada la protección de las salud de los trabajadores que prestaban servicio en la línea de montaje o esamblaje, no se puede considerar como una represalia de la empresa a su participación en las elecciones a representantes de personal y su afiliación a CC.OO., ni el hecho de encargar a un técnico de prevención un informe sobre el riesgo ergonómico del puesto de trabajo que ocupaba, medida que ha de considerarse favorable al trabajador y no una represalia como se mantiene en el recurso.

Tampoco puede considerarse como indicio de represalia las impugnadas modificaciones de condiciones de trabajo, tanto como por ser desestimadas tales pretensiones como por: 'Una modificación que se sustenta en el cumplimiento de medidas preventivas , en cuanto toda empresa o empresario que cuente con uno o más trabajadores a su cargo está obligado a velar por la seguridad de sus empleados y, a la vez, a cumplir con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - art.14 y 15 LPRL - no puede calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41 ET.

La obligación preventiva deriva de una imposición normativa. Los sujetos obligados en materia de prevención de riesgos laborales lo son en función de que una norma lo establezca, entendiendo el concepto de norma en sentido amplio, incluyendo no sólo leyes, reglamentos, normas jurídico-técnicas o convenios colectivos, sino también el contrato que obliga a las partes, el plan de prevención de riesgos laborales, a modo de normativa interna que ha de definir funciones y responsabilidades en la estructura organizativa de la empresa.

En suma, no toda decisión adoptada por el empresario con incidencia directa o indirecta en el desarrollo de la actividad laboral y su contraprestación económica puede ser considerada como modificación sustancial de condiciones de trabajo y así ocurre, entre otros, en el supuesto de cambios debidos al cumplimiento de obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos ( STS 18-12-13 , EDJ 280899).

Al no encontrarnos ante una modificación sustancial, no hay que seguir el procedimiento del art. 41 ET, y no hay obligación de dar audiencia al representante de los trabajadores y más cuando nos encontramos ante una modificación individual, al afectar solamente a 6 trabajadores y bastaría con poner en conocimiento al representante, lo que si se ha hecho al ser este uno de los afectados.

La empresa ha acreditado que no nos encontramos ante una medida caprichosa ni discrecional, que responde a una causa de salud laboral, para evitar lesiones de los trabajadores de la línea de montaje, ante los múltiples episodios de lesiones de estos. .../... Es más que sabido el que el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo - art. 138 LRJS -, no tiene por objeto todas las modificaciones, y la medida impugnada no es una modificación sustancial.

La empresa realizó un informe de salud laboral sobre el actor y el resto de ensambladores y sus puestos de trabajo, dando como resultado la conveniencia de modificar el horario y la jornada de los trabajadores, como la forma más conveniente de minimizar los riesgos derivados de los movimientos repetitivos que llevaban a cabo los trabajadores en el desarrollo de sus funciones, dicho informe fue elaborado con base en las pruebas realizadas in situ por la técnico, en relación con los trabajadores de la línea de ensamblaje. Con lo recogido en el informe se realizó la 'Evaluación ergonómica asociada a la carga física', dado que la empresa está obligada a cumplir las obligaciones correspondientes en materia de prevención de riesgos laborales, por tener carácter imperativo. La variación horaria y de jornada viene impuesta por el deber de protección a la salud de los trabajadores que deriva directamente de una norma con rango de Ley, como es la Ley 31/1995 LPRL, no pudiendo considerarse dicha modificación sustancial y no debiendo estar sujeta al procedimiento regulado en el art. 41 ET . Esta medida viene amparada en el cumplimiento de una obligación legal como es la protección a la salud del trabajador, amparado en causas de salud o riesgo en la salud.

En fin, inalterado los hechos declarados probados y siendo la medida adoptada, una medida para salvaguardar la salud laboral de los trabajadores de la línea de ensamblaje, no es una modificación ex art. 41 ET al ser su única razón su carácter preventivo ex art. 16 LPRL.' (Vid STSJA Sevilla de 26-5-2020, rec 466/2020).

QUINTO.- El trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 55.1 y 4 ET, del art. 24 CE y del art. 105 LRJS arguyendo que la carta de despido no concreta la disminución de rendimiento imputada motivo que fracasa dado el apartado G de la sentencia, en que se transcriben los datos de productividad tanto del actor como del grupo homogéneo con el que compara, más con el histórico como montador, hechos suficientes para articular una defensa, por cierto obviada por el recurrente: '.../... así, en la demanda, pese a conocerse tales datos, que se reflejan en la carta, no se ha propuesto prueba alguna para desacreditarlos o desvirtuarlos, limitándose a decir, en referencia a la totalidad de los hechos de la carta, que son inciertos para después defender su tesis central que es la ya expuesta de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales. .../... lleva a considerar que la medición del rendimiento individual, del grupo, en el momento al que se refiere la carta, es un procedimiento sencillo, sin que se adviertan circunstancias que pudieran justificar o explicar variaciones tan significativas en la productividad, ni siquiera la modificación de la jornada y horario que parece ser el descadenante principal de la conflictividad existente en la empresa. De hecho ni siquiera se esgrime este hecho como una justificación o explicación de la disminución de la productividad que, simplemente, se niega limitándose a decir que los hechos de la carta son inciertos pese a ser datos perfectamente accesibles y conocidos por el trabajador quien se quedaba una copia de la orden o parte de trabajo. También, cabe señalar incidiendo así en la voluntariedad de la conducta, que el trabajador ya había sido advertido por el descenso de la productividad en marzo (por escrito) y en mayo (verbalmente por el encargado) de 2018.'.

En suma una negligencia de la parte no se puede esgrimir como productora de una indefensión.

SEXTO.- Se denuncia la infracción del art. 54.2.e) ET y de los arts. 55.1 y 4 y del art. 56 ambos del ET motivo que fracasa al sustentarse en la falacia de hacer principio, es decir por sustentarse la argumentación en hechos inexistentes en el relato.

Sobre la imputación que se hace en la sentencia de disminución de rendimiento hay que partir de que para poder utilizar esta causa de despido es absolutamente necesario que se produzca una disminución en el rendimiento. Estamos ante la base fáctica de esta causa de despido, de modo que si no hay disminución, o si el empresario en juicio no es capaz de probarlo, estaremos ante un despido improcedente por falta de causa.

Hay que resaltar la importancia de esta cuestión: sobre el empresario recae la carga de la prueba de la disminución del rendimiento; es decir, el empresario ha de demostrar cual era el rendimiento normal o pactado y comparar dicho rendimiento con el verdadero rendimiento del trabajador. Estaríamos ante una consecuencia lógica de lo previsto en el art. 105 LRJS: al demandado (el empresario), le corresponde demostrar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificación del mismo.

Para demostrar la existencia de una disminución en el rendimiento va a ser necesario que de manera ineludible el empresario proceda a realizar una comparación o contraste entre el rendimiento actual del trabajador y el anterior. Esto supone que el rendimiento anterior del trabajador era normal o entraba dentro de los límites pactados o de los medios del grupo homogéneo comparable, y que el actual ha disminuido respecto del normal o queda por debajo del rendimiento pactado o el medio. Podemos decir, de conformidad a lo señalado de manera reiterada por la jurisprudencia laboral, que sin esta comparación no hay lugar al lícito ejercicio de esta causa de despido; o planteado en términos más prácticos, si el empresario no demuestra el bajo rendimiento del trabajador (el actual frente al pasado) no existirá justa causa y el despido será improcedente. No obstante hay que señalar como en algún caso en que la falta de rendimiento era absolutamente evidente por existir una práctica y absoluta inhibición del trabajador, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de extinción por esta vía aún sin elemento de comparación; si bien este tipo de comportamiento supone al mismo tiempo una violación del deber básico de buena fe laboral.

Sin embargo, y paradójicamente, el recurrente centra su recurso en que no se acredita la disminución voluntaria y continuada de rendimiento, todo ello dejando inalterado el relato histórico, incluido aquel obrante en los fundamentos con valor de hecho donde se nos relata que '.../...que la pericial, con su extenso anexo documental, la documental nº 30 que contiene las tablas de productividad del trabajador, así como la testifical del encargado, acreditan una clara, importante y mantenida en el tiempo disminución de la productividad del trabajador. La pericial es muy detallada, extensa y razonada a la hora de explicar cómo se llega a la conclusión acerca de la certeza de la disminución de la productividad no solo del trabajador sino de la línea de montaje en general. Explicó el perito como la comparación se hizo con datos históricos del propio trabajador del periodo 2010 a 2015, como se dice en la carta, cómo estos datos se extraen del sistema informático de control de la productividad existente en la empresa e implantado por el propio perito, cómo los tiempos medios objetivos son incluso mas elevados que los comprobados in situ mediante la utilización de un trabajador de reciente contratación en la realización de unas tareas que son manuales, no automatizadas, y que dependen en exclusiva de la capacidad, destreza y dedicación del trabajador. .../... que la medición del rendimiento individual, del grupo, en el momento al que se refiere la carta, es un procedimiento sencillo, sin que se adviertan circunstancias que pudieran justificar o explicar variaciones tan significativas en la productividad, ni siquiera la modificación de la jornada y horario .../... descadenante principal de la conflictividad existente en la empresa. .../... cabe señalar incidiendo así en la voluntariedad de la conducta, que el trabajador ya había sido advertido por el descenso de la productividad en marzo (por escrito) y en mayo (verbalmente por el encargado) de 2018. .../....' con lo que fracasa el recurso en cuanto el empresario ha acreditado la causa del despido dada la comparación tanto con el rendimiento obtenido en septiembre de 2017 e incluso comparando con el rendimiento dado de los trabajadores comparables, en secuencia histórica, con lo que con esos elementos se realiza una comparación entre el rendimiento actual del trabajador y el pasado propio y de otros del grupo homogéneo para poder concluir que concurren los elementos que determinan la declaración de procedencia: el comparativo, objetivo y subjetivo; la voluntariedad; y el temporal que no son más que circunstancias de las que inferir las notas de culpabilidad y gravedad propias de cualquier despido disciplinario.

Es de resaltar que la empresa tiene instalado desde hace años (así construye las series históricas de rendimiento) un sistema informático que controla el proceso productivo (cadena de montaje), de tal manera que el elemento de comparación usado en este caso para determinar la disminución de productividad por parte del recurrente han sido los tiempos objetivos de trabajo marcados por los propios trabajadores de la línea de montaje a lo largo de los años, tiempos objetivos que se vuelcan en este sistema informático, datos del sistema informático que se pasan a después a una hoja Excel, que es justo la del documento n° 30 de la demandada, y que son justo las cifras que se reflejan en la carta de despido, datos de los que es sencillo inferir el que el recurrente llevó a cabo una disminución voluntaria y constante en su rendimiento laboral, cuyo apogeo fue en el año 2018: es el propio picaje del recurrente en la línea de montaje el que construye los datos de su despido; y ello obviando la reiteradas ausencias a su puesto de trabajo que ya fueron sancionadas en marzo y junio de 2018.

Viendo los datos acreditados es facil observar que la productividad recurrente respecto de los tiempos objetivos medios del grupo computando también los resultados de él mismo en esos tiempos objetivos medios del grupo, para concluir, sin grandes alardes lógicos, que la productividad del recurrente había bajado desde 2015 pasando de -1,89%, a -12,48% en el 2016, a -14,55 en el 2017 y a -21,77% en el 2018.

Pero hay más leyendo las hojas excell, y así los minutos reales empleados por el recurrente (102.135, 102.165, 102.180 y 52.744,20) en la ejecución de su labor, conforme a sus propios partes de trabajo, que comparados con los minutos objetivos que debería haber empleado el recurrente en la realización de las órdenes de montaje (100.242,64, 90.829,48, 89.197,76 y 43.313,71) nos resultan unas productividades negativas que confirman a los datos precedentes tanto como que resultan apabullantes si los comparamos con los minutajes del grupo homogéneo comparable.

Estos minutos reales empleados por el grupo en la ejecución de los partes de trabajo (381.963,38, 407.817, 309.840,01 y 98.001,20) comparados a su vez con los minutos objetivos que debería haber empleado el grupo actor en la realización de las órdenes de montaje (393.787,85, 413.186,30, 284.462,75 y 79.894,66).

En fin, el recurrente descendió su productividad en cualquiera de las comparativas posibles: comparándolo consigo mismo, comparándolo con el grupo considerando en dicho grupo los tiempos del demandante y comparándolo con el grupo sin incluir sus tiempos; y el recurrente comenzó un descenso de productividad en el año 2015, e iniciado ese camino fue imparable el descenso de la productividad que concluye con su despido, sin que tales hechos, los por él voluntariamente causados nada tienen que ver con unas elecciones en el 2017: el recurrente conocía estas circunstancias al ser reiteradamente apercibido al respecto con carácter previo a su despido y, sobre todo, cuando los datos que se obtienen y que se reflejan en la carta de despido provienen del sistema informático que controla la producción, datos que son introducidos por los propios trabajadores en el sistema, por lo que los datos que se reflejan en la carta de despido son el reflejo de lo que el propio recurrente consignaba en el sistema.

El recurrente en todo momento tuvo el dominio sobre los hechos que fatalmente le han llevado a su despido, siendo sarcástico el denunciar una inconcreción en la carta de despido y pretender que figuren detalles por tareas, días, horas y segundos, productos, etc, para cumplir con el requisito de explicar debidamente las causas del despido por estas razones, cuando es más que suficiente los datos expresados en años, por cierto cómputo mucho más beneficioso para el recurrente, máxime cuando esos datos se obtienen del propio sistema informático instalado en la empresa, englobando en ese cálculo realizado por la empresa cualquier tipo de labor que ejecute el trabajador de la cadena de montaje, por lo que los trabajadores conocen y están perfectamente familiarizados con estas magnitudes sin que por ello se les pueda causar ningún tipo de indefensión.

El que la conducta sancionada es voluntaria es la única conclusión a la que se puede llegar.

Si tampoco se nos relatan disminuciones de rendimiento puntuales, y la comparación con el grupo homogéneo de montadores se realiza durante un largo periodo de tiempo, y se constatan de los datos de productividad que el recurrente estaba sistemáticamente, y pese a las advertencias, por debajo de la media, habiendo sido el actor advertido en varias ocasiones, inferir que la conducta no solo fue grave sino voluntaria y por tanto lícito el ejercicio de la potestad disciplinaria imponiendo el grado máximo de las sanciones se nos hace difícil ver en que consiste la infracción normativa denunciada.

La confirmación de la sentencia, previo fracaso del recurso, es la consecuencia de lo hasta aquí expuesto.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuestos por UNIRAIN S.A. y con desestimación del recurso de suplicación interpuestos por D. Gabino, contra la sentencia de 14 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0818/18,en los que el recurrente primero fue demandado por D. Gabino, en demanda de despido y de tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia revocamos en parte dicha sentencia declarando que la antigüedad es la de 4 de octubre de 2010, quedando el resto de la sentencia en igual sentido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2389-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92- 0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2389.20].

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.