Sentencia SOCIAL Nº 1331/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2553/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1331/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2553/2017 , interpuesto por D. Juan Luis contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 30 de junio de 2017 , en Autos
núm. 470/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Luis en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Luis nacido el NUM000 .1959 con DNI NUM001 y adscrito al Régimen General de la Seguridad social con profesión habitual de Albañil y con una base reguladora de 812,64 euros, inicia expediente de incapacidad permanente, dictándose Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16.3.2016 se le reconoce Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Reglamentos comunitarios. Fecha de Dictamen Propuesta del EVI es de 16.12.2015

SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 18.4.2016 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta, reclamación que fue desestimada por Resolución de 4.5.2016, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual: Discopatía degenerativa lumbar.

Prótesis total de rodilla izquierda por gonartrosis. SAHS en tratamiento con CPAP. Limitaciones orgánicas y funcionales: cuadro clínico actual con limitaciones para actividades laborales requieran moderados/elevados requerimientos de deambulación, bipedestación y/ o marcha por terreno irregular.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Juan Luis , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y no solamente en el grado de total que para su profesión de albañil le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS dictada el pasado 16 de marzo de 2016 en expediente que se tramitó al amparo de los Reglamentos Comunitarios Europeos de Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación, por el demandante al objeto de que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta. El estudio del recurso debe principiarse por el examen de la censura de hecho que efectúa en su recurso el trabajador. En concreto pide que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como cuarto y para el que propone el siguiente texto: ' Juan Luis presenta un cuadro dorsolumbar, irradiado a ambos MMII con parestesias y disminución de fuerza, que el impide la vida cotidiana. Ha sido tratado con Analgesia de 1º escalón sin mejoría, recurriendo a 2º escalón con Fentanilo 75 mg en parches, con una evolución tórpida del cuadro doloroso. Actualmente reforzamos el tratamiento y prescribimos mórfico de rescate no pudiendo controlar el cuadro álgico.

Valoración de Traumatología con RMN es un espondilosis lumbar generalizada con protusiones discales difusas y hernia discal posterolateral izquierda L2/l3.

Hipertrofia facetaria interapofisaria colaborando al compromiso foraminal.

En espera de valoración por Neurocirugía, aunque al ser un cuadro muy generalizado el pronostico es dudosamente satisfactorio.

Es portador de prótesis de rodilla izquierda'.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina, a pesar de que se invoca un informe médico del facultativo de familia que asiste al actor en Atención Primaria datado en 19 de mayo de 2017, (folio 77) el motivo no puede prosperar, pues el cambio con la redacción originaria consiste esencialmente en tras detallar la patología, que en el hecho probado tercero originario se describe como discopatía degenerativa lumbar, el fijar respecto de la misma un cuadro doloroso y de impotencia, que persiste a pesar del tratamiento analgésico incluso de 2º escalón, que le impide la vida cotidiana. Y decimos que no puede prosperar, pues aun cuando resulte innegable que el demandante presenta un cuadro de discartrosis lumbar generalizada con HNP en los segmentos L2 y L3 y escoliosis lumbar a ese nivel, está pendiente como se indica en ese mismo informe por el médico de atención primaria, la valoración de esa patología por Neurocirugía, no siendo hasta ese momento en que se hayan revisado y en su caso aplicado todas las posibilidades terapéuticas que indiquen los distintos especialistas de la sanidad pública, cuando realmente se pueda determinar en su caso las consecuencias y alteraciones funcionales de dicha patología de la columna vertebral, como resulta de las conclusiones de los informes más actualizados de la Unidad de Columna COT como el que figura al folio 78, constando en la mayoría de ellos que cuando el actor presente dolor de espalda, tome la analgesia habitual y no que el dolor no remita cuando se le pauta el tratamiento aunque sea en la forma de parche de Fentanilo.

Segundo .- En el correlativo ordinal, se denuncia al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , que definen legalmente el grado de absoluta que se discute, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien, cuando se dictó la resolución por el INSS, ya estaba vigente el artículo 194. 5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Y el grado que se reclama por el trabajador se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5). resultando conveniente recordar, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene , 23 Jun . Y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

De acuerdo con lo expuesto, los padecimientos y sobre todo las limitaciones que se describen en el hecho probado tercero conforme al cual el actor padece como cuadro clínico residual: Discopatía degenerativa lumbar. Prótesis total de rodilla izquierda por gonartrosis. SAHS en tratamiento con CPAP.

Limitaciones orgánicas y funcionales: cuadro clínico actual con limitaciones para actividades laborales requieran moderados/elevados requerimientos de deambulación, bipedestación y/o marcha por terreno irregular, si bien le incapacitan para trabajos esforzados o en los que existan sobrecargas, en los que sea requerimiento nuclear una bipedestación o deambulación prolongada o por terrenos irregulares, etc., como los propios de su profesión de albañil, en cambio sigue teniendo capacidad laboral residual para trabajos livianos o sedentarios, cuya bipedestación o deambulación no pase de ligera, pues tiene aptitud para desarrollar en establecimientos de trabajo, tareas que no tengan aquellos requerimientos, no teniendo alteración relevante de sus extremidades superiores ni de sus facultades intelectuales. En consecuencia, el art. 194.5, de la L.G.S.S , no debe entenderse infringido y correctamente inaplicado, lo que produce la consiguiente desestimación del motivo segundo y del motivo complementario tercero (en el que se denuncia la infracción del artículo 139.2 de la LGSS -hoy 196.3 LGSS de 2015- en relación con el artículo 17 de la OM de 15 de abril de 1969, éste último precepto está bien invocado como desarrollo reglamentario válido, a falta de otros más modernos, y es el que regula el porcentaje de la pensión de incapacidad permanente absoluta que aquí no se le ha reconocido) y con ello del recurso con la paralela confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 30 de junio de 2017 , en Autos núm. 470/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2553.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2553.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.