Sentencia SOCIAL Nº 1331/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4453/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004675

mm

Recurso de Suplicación: 4453/2020

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 3 de marzo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1331/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por QUIROS SPORT SABADELL S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 11 de marzo de 2020 dictada en el procedimiento nº 166/2019 y siendo recurrida Adelaida, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Adelaida frente a QUIROS SPORT SABADELL SL en reclamación por DESPIDO y declaro la IMPROCEDENCIA del acordado por la demandada con efectos 13.2.2019 a quien condeno a que en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, formule opción expresa por readmitir al demandante en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido y abonarle el importe correspondientes a salarios de tramitación a razón de 27,23.-€ día o por abonarle una indemnización de 14.023,86.-€ que comportará la extinción de la relación laboral a la fecha de cese en el trabajo, con la advertencia que de no optar en forma y plazo se entenderá que opta por la readmisión.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora Adelaida, trabajaba para QUIROS SPORT SABADELL, SL con una antigüedad de 1.12.2005, con la categoría profesional de recepcionista (grupo 4 nivel 1) e instructora de actividades dirigidas (yoga y meditación) y percibiendo un salario mensual de 828,27.-€ con inclusión de prorrata de pagas extras por prestación de servicios a tiempo parcial de 30,5 horas a la semana.

La actora presta servicios 25,5 horas a la semana como recepcionista y 5 horas en actividad dirigida de yoga, con la siguiente distribución horaria:

lunesmartesmiercolesjuevesviernessábadodomingorecepción16ade 16 a 20de 16 a 20,30de 16 a 21de 13,30alunesa20:30(4 horas)(4,5 horas)(5horas18,30viernes(4,5(5 horas)horas)recepciónde15ade9,30aun finde2014,30semana(5 horas)(5 horas) cada4semanasclasesde 9,30ade 9,30a 10,15dirigidas10,15(45 minutos)Yogay(45 minutos)de15.30ameditacion16,15(45 minutos)de 18,30 a 19,30(1 hora)20,15a21,15de 19,30 a 20,15(1 hora)(45 minutos)

(Documento 10, 10 bis, 11, 12 y 32 a 37ramo de prueba parte demandada-)

SEGUNDO.- El 13.2.2019 la demandada notificó a la actora carta de despido disciplinario con efectos del mismo día en base a un incumplimiento laboral y fundado en arts. 54.2 d) ET y art. 43.2 de Convenio Colectivo 'la simulación de enfermedad o accidente', que obra en autos y se tiene por reproducida.

Se recoge como antecedente una sanción de amonestación escrita impuesta el 7.1.2019 por hechos constitutivos de falta leve.

En concreto se le imputa 'haber simulado una situación de IT ante la demandada, que supuestamente le incapacitaba para la prestación de los servicios objeto de su contrato de trabajo, cuando, a su vez, ha permanecido activa prestando idénticos servicios en las instalaciones de la escuela de danza Freedom Escola de Dansa, sita en Matadepera calle Ignasi Iglesias, S/N.

En el ámbito de la investigación llevada a cabo, en la que ha participado un investigador privado contratado por esta mercantil, se han recabado pruebas concluyentes de que usted ha impartido clases de YOGA en el citado centro, los días 28.1.2019 y 4.2.2019, de 21 a 22,30 horas, fechas en las que estaba usted cursando situación de incapacidad temporal motivo por el que la relación que mantenemos permanecía suspendida.

En fecha 28.1.2019 (lunes) dos personas de esta mercantil, entre ellas la Sra. Constanza, se personaron en las instalaciones del centro Freedom Escola de Dansa cerca de las 21 horas, donde tenían previa noticia de que usted venía prestando servicios en las fechas precedentes, comprobando que efectivamente usted se acercó al centro e impartió la clase de yoga que está anunciada de 21 h a 22.30 h en el calendario que consta publicado en la página web del mismo.

Así mismo, en fecha 4.2.2019 (lunes), un investigador privado contratado por esta mercantil, se personó en las instalaciones de Freedom Escola de Dansa y constató que efectivamente a las 20.30 h su vehículo ya estaba estacionado en las inmediaciones y usted se encontraba dentro, recibiendo a las 21 h a los alumnos de la clase de yoga prevista de 21 a 22,30 h. De hecho, preguntada al respecto, usted misma le informó personalmente de que era usted la instructora de yoga de ese centro y de que impartía esa clase cada lunes, de 21 a 22,30 h. Seguidamente, usted impartió la clase prevista y salió del centro al finalizarla, tras lo alumnos, regresando a su vehículo y dejando la zona hacia las 22,44 h.

De ambas fechas, poseemos fotografías que constatan los hechos indicados, así como un amplio informe emitido por el investigador privado que concluye sin lugar a dudas que usted ha estado impartiendo clases de yoga como instructora en el centro Freedom Escola de Dansa durante el periodo de IT informado a esta mercantil, y en concreto en las fechas 28.1.2019 y 4.2.2019.'

...

La decisión extintiva se impone teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y los antecedentes obrantes en nuestro poder, dado que, por un lado la conducta fraudulenta constituye una actitud totalmente inaceptable, generadora de un perjuicio que no solo alcanza al ámbito de la dirección y organización de la empresa, sino que perjudica al resto de trabajadores que integran nuestra plantilla y a los usuarios de nuestras instalaciones. Y por otro, viene a ser en este caso, un comportamiento que no es aislado, ya que la trabajadora había incurrido en faltas anteriores, por las que había recibido una amonestación escrita en fecha 7 de enero de 2019, y dada la proximidad de las fechas, y el transcurso de los acontecimientos, se constituye la conducta infractora como una respuesta ante la amonestación recibida, que, en lugar de generar el efecto corrector que pretendía la mercantil, ha generado la voluntad de persistir en un comportamiento que va contra los intereses de nuestra organización, con todo el perjuicio humano y económico que ello conlleva.

(...)

(Doc. 1 adjunto a escrito de demanda y doc. 1 prueba documental de la parte demandada).

TERCERO.- En fecha 7.1.2019 la empresa notificó a la actora carta de sanción de amonestación escrita por falta leve que obra en autos y se tiene por reproducida, en concreto se le imputa no haber acudido a la actividad dirigida que tenía asignada, la clase de yoga de las 9,30 horas del día 27.12.2019 (jueves).

(doc. nº 31 ramo de prueba parte actora)

CUARTO.- La actora inició situación de incapacidad temporal el 17.1.2019 causando alta médica el 4.2.2019, siendo el diagnósticogripe/virus varicela, según su propia declaración,.

(doc. nº 6 ramo de prueba parte demandada e interrogatorio parte actora)

QUINTO.- Los lunes de cada semana la actora realiza la actividad de yoga en las instalaciones de Freedom Escola de Dansa.

A las 21 horas del día 28.1.2019 (lunes) la actora acudió a las instalaciones del centro y salió a las 23 horas, manifestando que mantuvo una reunión a efectos de organizar un seminario.

A las 21 horas del día 4.2.2019 (lunes) la actora acudió a las instalaciones del centro y realizó la clase de yoga, hasta que a las 22,40 horas abandonó el centro en compañía de algunas alumnas.

(doc. nº 61 y 62 ramo de prueba parte demandada en relación a testifical Sr. Mariano, Sra. Felicidad y Sr. Maximiliano -investigador privado-)

SEXTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Instalaciones deportivas y gimnasios.

(Hecho conforme)

SÉPTIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación en reclamación de despido el día 19.2.2019, teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 8.3.2019, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de QUIROS SPORT SABADELL, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y se alega infracción del artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), del 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula el despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, así como el Art. 43 y 44 del convenio colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Adelaida al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido disciplinario que se había notificado mediante carta de 13 de febrero de 2019.

La sentencia ahora recurrida entiende que han quedado suficientemente acreditadas los hechos imputados en la carta, pero estima la demanda y declara la improcedencia del despido al entender que los mismos no alcanzan la gravedad suficiente, jurídicamente hablando, para sustentar tan grave decisión.

El IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios (BOE 11-6-2018) establece en su artículo 43.2 ('Clasificación de faltas') que, entre otras, 'se consideran faltas muy graves las siguientes la simulación de enfermedad o accidente', y el art. 44 establece para dicha falta la sanción de despido.

SEGUNDO.-Análisis del argumentario de la sentencia. El recurso y su impugnación.

Para comprender el debate conviene transcribir los razonamientos de la sentencia. Dice:

CUARTO.- De conformidad con el relato de hechos probados se constata que la actora fue sancionada con amonestación escrita el 7.1.2019 por faltar a una clase dirigida de yoga el 27.12.2019 y que el día 17.1.2019 inicioŽ situación de incapacidad temporal por presentar gripe/virus de varicela, siendo alta médica el 4.2.2019

Así mismo consta acreditado que los lunes en horario de 21 a 22 horas la actora desarrolla su actividad profesional de monitora de yoga en otro centro (hecho probado quinto), y que los días 28 de enero y 4 de febrero acudió en horario comprendido entre las 21 y 22,30 a las instalaciones de dicho centro.

Ciertamente no se ha acreditado que el día 28 de enero impartiera clase de yoga, pero asistió al centro para mantener una reunión a los efectos de organizar un seminario -según se desprende de su declaración- y no cabe ninguna duda de que el día 4 de febrero impartió la clase de yoga que tenía programada a las 21 horas, según se desprende de la declaración del investigador privado, que fue valorada considerando la coherencia del relato y el detalle de las circunstancias que observoŽ en la recepción del centro en relación a la impresión de página facebook.com que aportoŽ la demandada (doc. 62) y fue reconocida por la actora.

QUINTO.- A partir de la imputación contenida en la carta de despido y de la conducta de la actora acreditada en relación con la misma, procede tomar en consideración que la incapacidad laboral de la trabajadora.La IT es causa de suspensión del contrato de trabajo ( art. 45 ET ) pero no exonera del resto de obligaciones de la relación laboral. Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de IT constituye expresión de deslealtad y una violación grave del deber de la buena fe, dado que impide o dificulta el restablecimiento del trabajador y provoca un perjuicio a la empresa y a la Seguridad Social. Así, pues, la realización de actividades -por cuenta propia o ajena, con o sin afán de lucro- en situación de Incapacidad Temporal, que resulten incompatibles con la misma, suponen una transgresión de la buena fe contractual merecedora de la sanción de despido. Doctrina que se contiene en Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de febrero.

Así, en aplicación de la doctrina de referencia, no es posible considerar procedente el despido acordado, habida cuenta que la realización de las actividades constatadas no permite concluir que la demandante se hallara apta para su trabajo, en tanto en cuanto los requerimientos que exige el trabajo de recepcionista en instalaciones deportivas y gimnasios comporta un contacto con el público y dada la patología de la actora, como garantía hacia los usuarios, no podía prestar servicios. Igual valoración merece la actividad que desarrollaba como monitora de actividad de yoga y meditación, constando que es el mismo día que obtiene el alta médica, el 4.2.2019, cuando imparte la clase de yoga en el otro centro de actividad por lo que no cabe estimar que hubiera incurrido en actuación incompatible con situación de incapacidad temporal.

Ahora bien, la demandada considera que la actora, vulneroŽ el deber de buena fe contractual porque acudió a otro establecimiento estando de baja médica causándole un perjuicio pues el contrato de trabajo estaba suspendido y no podía desarrollar actividad profesional.

Ciertamente, estimamos que el día 28.1.2019 no se acredita un incumplimiento laboral, pues no consta que realizara una actividad como monitora sino una reunión de carácter organizativo (atendiendo a la declaración de la trabajadora, pues no cabe olvidar que correspondía a la demandada la carga de la prueba del ilícito que refleja en su carta de despido y que en el presente caso no se acreditoŽ), sin que este hecho en siŽ mismo pueda calificarse de fraudulento, máxime cuando la reunión se produjo entre las 21 y 22 horas.

Ahora bien, en relación a la actuación desarrollada el día 4 de febrero, lo cierto es que la trabajadora no acudióŽ a trabajar como recepcionista en el horario de 16,30 a 20,20 horas que tenía establecido y sin embargo impartió la clase de yoga de 21 a 22 horas en el centro Freedom Escola de Dansa.

La actora obtuvo el alta médica el mismo día 4 de febrero pero no consta que se le hubiera entregado antes de las 16,30 horas, siendo que, la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo es al día siguiente de la notificación de alta médica.

Debemos recordar que en este proceso por despido, correspondía a la empresa demandada la carga de la prueba del incumplimiento laboral de la actora, es decir, la actuación contraria a la buena fe contractual que se alegó como causa de despido y que se concretaba en la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal y, a la vista del relato de hechos probados, solo podemos concluir que el incumplimiento alegado no se ha producido; por lo que no resulta posible apreciar que exista ningún incumplimiento contractual grave y de entidad suficiente como para justificar esa máxima sanción que es el despido..

En consecuencia, con estimación de la demanda procede declarar la improcedencia del despido y condenar a la empresa demandada a optar entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha en que se hubiera producido el alta médica o al abono de indemnización de 14.023,86 € según establece el art. 56 ET en relación a DT 11ª del texto legal.

El escrito de recurso entiende que existe incongruencia interna en la motivación de la sentencia, lo que implica la vulneración del artículo 218 LEC, por entender que el fallo no es congruente con los hechos declarados probados y con los razonamientos jurídicos que se desarrollan los fundamentos de derecho, pues a su modo de ver la conclusión debería haber sido precisamente la contraria, es decir, la declaración de procedencia del despido. Entiende que al haber quedado acreditados los hechos que se imputan en la carta de despido y siendo que la sentencia acepta la credibilidad y veracidad de las declaraciones de los representantes empresariales en el juicio, dado que se admite que trabajó en otro centro de trabajo cuando estaba en situación de incapacidad temporal realizando trabajos incompatibles con la misma, no se comprende el resultado de la sentencia; señala que ' la juzgadora a quo, introduciendo una obiter dicta a nuestro juicio errónea, se aleja de esa conclusión obvia, para fallar finalmente la improcedencia del despido, entendiendo que no ha quedado acreditada la mala fe contractual. Además, para llegar a esta conclusión, se contradice con sus propios argumentos. Porque por un lado parece querer justificar que la actividad que realizaba en el otro centro Escola de Dansa es compatible con la baja (y diferenciada de la que realizaba en el centro de la demandada), léase el paŽrrafo 2 del FUNDAMENTO QUINTO. Esto lo hace en relación a la actividad de recepcionista, intentando justificar que es una actividad incompatible con la baja obtenida 'porque comporta un contacto con el público y dada la patología de la actora, como garantía hacia los usuarios, no podía prestar servicios. Y sin embargo, por otro, reconoce que estando de baja de IT tuvo contacto con varios alumnos y personal del otro centro, teniendo un claro contacto con el público. Lo mismo sucede el día 4-2-2019, en que imparte una clase de yoga, teniendo contacto con varios alumnos y con el detective privado. En este caso, la juzgadora lo excusa, alegando que es el mismo día en que recibe el alta, y no sabemos a quéŽ hora la recibió'.Señala que la línea de defensa de la demandante siempre fue negar los hechos, pero los mismos han quedado totalmente acreditados. Por otra parte, señala que la sentencia recurrida ha vulnerado lo regulado en el artículo 54.2 d) ET, así como el art. 43 y 44 del convenio colectivo aplicable. Toda la jurisprudencia entiende que el trabajar en situación de incapacidad temporal implica una vulneración de la buena fe contractual y es causa de despido, aunque también acepta que debe analizarse cada caso concreto e individualizar las situaciones de cada supuesto. Ha quedado acreditado que dos lunes durante su periodo de incapacidad temporal trabajo en el otro centro y en el mismo horario y no se trata ' de una cuestión meramente incidental, sino que, tal y como queda acreditado, todos los lunes impartía actividades de yoga en las instalaciones de 'Freedom Escola de Dansa' e incluso estaba publicitado en las redes sociales de la mencionada escuela...'Y si podía ' realizar reuniones y organizar seminarios, también sería compatible la prestación de servicios de recepcionista, pues ambas actividades requieren de un contacto físico con las personas que se reúne en el primer caso, o con las personas que acuden a la recepción en el segundo de los supuestos', lo que le lleva a concluir que la trabajadora 'estaba incurriendo en un supuesto claramente previsto en el artículo 43 del Convenio ... e incurriendo también en lo previsto en el artículo 54.2 d) del ET por transgresión de la buena fe contractual, toda vez que mientras que la empresa, ahora aquíŽ recurrente, y que procedióŽ a su despido, estaba realizando las correspondientes cotizaciones, la actora estaba realizando un trabajo por cuenta propia o ajena, y ello sin dar cuenta a la empresa'.

El escrito de impugnación entiende que no hay ninguna incongruencia interna en la sentencia, con cita de doctrina del TS que viene a señalar que para que exista incongruencia es preciso que la contradicción entre los RJ y el Fallo sea clara e incuestionable, pues en otro caso prevalece este último. Señala que no se ha intentado con el recurso la revisión de los Hechos declarados probados, lo cual condiciona al recurso en su conjunto; y termina señalando su coincidencia con el razonamiento de la sentencia de la escasa importancia de los hechos que han quedado probados de cara a dar sustento a una sanción tan grave como la del despido disciplinario.

TERCERO.-Análisis del derecho aplicado y la posición de esta Sala.

Antes de analizar el fondo del debate conviene dar respuesta a la alegación de que la sentencia incurre en incongruencia -a lo que conviene señalar que este defecto debería haberse sustanciado por el motivo del 193.a) LRJS- para poner de manifiesto la imposible aceptación de la misma, pues como señala la sentencia del TS (Sala Primera) 1185/2003, del 18 de diciembre de 2003, Recurso: 173/1998 cuando señala que:

SEGUNDO.- En el primer motivo se afirma que la Sentencia recurrida conculca lo preceptuado en el art. 359 LEC en cuanto sancionador del principio de congruencia que debiera presidir dicha resolución judicial. En el cuerpo del motivo se recogen diversas reflexiones de la sentencia con el fin de poner de manifiesto la incoherencia lógica en el discurso que le sirve de nervadura y la contradicción entre el fallo y las consideraciones jurídicas en que se apoya.

El motivo se desestima.

Las argumentaciones de la sentencia objeto de impugnación no son susceptibles de recurso de casación, salvo las que sean decisivas o determinantes del fallo, y la incoherencia interna -entre dichas argumentaciones- es ajena a la congruencia.

La incongruencia interna pueda tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna [que es a la que se hace referencia en el motivo] será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia.

Por nuestra parte, a la vista de la doctrina expuesta, entendemos que la sentencia es plenamente coherente pues en la última parte de su razonamiento jurídico 5º (vid. arriba) explica con claridad que la empresa no ha conseguido demostrar la totalidad de los hechos imputados ni la gravedad que requiere la norma, cuando razona concluyendo que el despido es improcedente. No apreciamos incongruencia, además de que no se ha alegado indefensión.

Conviene, antes de entrar en el análisis de la sentencia y de las pretensiones del recurso, reproducir los artículos las normas jurídicas que resultan aplicables.

Así el artículo 54 ET, tras explicar en el punto 1 que ' el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', concreta en el punto 2.d) que 'se considerarán incumplimientos contractuales ... la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Dichas previsiones d derecho sustantivo, tienen su traslación al proceso laboral en la LRJS, norma que clarifica cual sea el objeto y dinámica de un proceso de despido, cuando en su artículo 105.1 ('Posición de las partes') establece que '...Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'; finalmente -por cuanto aquí interesa- el artículo 108.1 ('Calificación del despido por la sentencia') establece que 'en el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del ET , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta...'.

Normas las descritas de las que debemos concluir que son tres operaciones deductivas y de razonamiento distintas. En primer lugar, las que lleven a concluir si los hechos imputados en la carta de despido son -o no- ciertos, pues de no alcanzarse tal conclusión, no procederá continuar con el análisis, ni siquiera en el supuesto de que en el acto del juicio pudieran alegarse (e hipotéticamente probarse) la existencia de otras actuaciones graves y culpables de la persona sancionada que pudieran haber sustentado el despido: ello, porque no estando en la carta notificadora de la sanción le impiden articular adecuadamente su defensa. En segundo lugar, una vez acreditada la veracidad de las imputaciones cometidas (de todas o de una parte), debe la sentencia analizar si los hechos declarados probados son constitutivos de una falta (muy) grave que se adecue a las previsiones de la ley del ET y, de existir convenio colectivo aplicable, a las previsiones de la norma convencional en esta materia, teniendo en cuenta que esta última es la concreción de la norma general estatutaria y su aplicación será prioritaria a aquella, en la medida que no la contradiga. Por fin en tercer lugar, debe analizarse si concurre el requisito de la culpabilidad que exige el articulo 54 ET, bien entendido que la culpabilidad no es identificable al dolo, ni a la voluntad de producir daño a la empresa o beneficio a la persona sancionada. Solo en el supuesto de que se superen los tres análisis con resultado positivo, cabrá la declaración de procedencia del despido y, por el contrario, de no obtener resultado positivo cualquiera de ellos, la calificación deberá ser de improcedencia. Todo ello sin entrar ahora en las cuestiones que pueden llevar a la nulidad.

Analicemos ahora lo que consta en la sentencia.

Respecto a los hechos imputados en la carta de despido,se concretan en que los días 28-1-2019 y 4-2-2019 impartió clases de yoga, entre 21:00 y 22:30 horas, en la Freedom Escola de Dansa, como ya venía haciéndolo -con conocimiento de la demandada- con anterioridad (HDP 2º, párrafos quinto y sexto). La sentencia declara probado que impartió la clase del dia 4-2-2019 y respecto al día 28.1.2019 declara probado que la demandante ' acudióŽ a las instalaciones del centro y salióŽ a las 23 horas, manifestando que mantuvo una reunión a efectos de organizar un seminario', afirmación que debe ser complementada con cuanto señala la sentencia en el FJ 5º, párrafo cuarto, cuando dice que 'no consta que realizara una actividad como monitora sino una reunión de carácter organizativo (atendiendo a la declaración de la trabajadora, pues no cabe olvidar que correspondía a la demandada la carga de la prueba del ilícito que refleja en su carta de despido y que en el presente caso no se acreditoŽ)'. Afirmaciones que no podemos cuestionar en la medida en que el recurso acepta la declaración de hechos probados (incluso retiró la prueba del informe del detective en el acto del juicio), y ello necesariamente incluye las afirmaciones de carácter fáctico que obren en los razonamientos jurídicos, como es el presente caso. En conclusión, queda probado que durante el periodo de incapacidad temporal impartió una clase de yoga el día 4 de febrero y el día 28 de enero realizó una reunión, ambas cuando se encontraba en incapacidad temporal con diagnóstico de ' gripe/virus varicela' (HDP 4º).

Se trata ahora de razonar si los hechos probados son de gravedad suficiente para completar el tipo sancionador de artículo 43. Y también aquí concluimos que la respuesta debe ser negativa y mostramos nuestra conformidad con el resultado de la sentencia.

Conviene señalar que la razón que permite incardinar la simulación de la enfermedad en la transgresión de la buena fe contractual tiene que ver con el hecho de que la realización de actividades de cualquier tipo pueda alargar el proceso de curación o causar algún otro perjuicio a la empresa y ha de estarse a la tipificación concreta que de dicha falta realice el convenio; sin que quepa deducir que la realización de cualquier actividad durante la incapacidad temporal conlleve, siempre y en todo caso, a la conclusión del despido. Es evidente que en aquellos casos en que la norma convencional realice una tipificación más extensa, rigurosa y detallada de la simulación habrá de estarse a ella y -con toda probabilidad- la sanción de despido estará más ajustada, siendo este el caso del articulo 39.9 del IV Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de hostelería, que establece como falta muy grave: 'La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador o trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja';señalado en la sentencia del TS 277/2020, de mayo de 2020, RCUD 4586/20176. Sin embargo en los supuestos en los que la tipificación sea genérica habremos de estar a las previsiones de la jurisprudencia sobre este tipo de actuaciones, y dicha doctrina está perfectamente recogida en la sentencia -ya clásica en esta materia- del TS 1167/1990, de fecha 24 de julio de 1990, en la que se razona que el despido es improcedente pues, a pesar de haber realizado actividades coincidentes con su profesión habitual y que la empresa consideraba sancionables, la conducta base del despido ' no tiene la gravedad suficiente para estimar que constituye una transgresión de la buena fe contractual sancionable con despido, máxime teniendo en cuenta que la conducta achacada no afectó, en modo alguno, el proceso de curación'.

Aplicando dicha doctrina, a la vista de los hechos concurrentes aquí, no cabe aceptar que el hecho de asistir a una reunión en otro centro de trabajo pueda significar agravar la enfermedad o alargar el proceso de curación, y en cuanto a realizar una actividad concurrente horas antes de incorporarse al puesto de trabajo habitual, de ninguna manera puede ser suficiente para imponer una sanción de tal gravedad, a la vista de que ya habían desaparecido las limitaciones al trabajo y dicha actividad (que era conocida por la empresa demandada, folios 141 a 146 en los que constan 'pantallazos' de la página web del otro centro de fechas 25-6-18, f.142, y 31-7-18, f. 143, en ningún caso durante el periodo de incapacidad temporal, aunque si después, 12-2, f. 146) tampoco alargó el periodo de incapacidad. Es cierto que pudiera pensarse que la trabajadora pudiera haber incumplido alguna de sus obligaciones contractuales, pero la carta de despido recoge unas imputaciones que no han quedado plenamente probadas y no colman el tipo sancionador elegido para ello. En cuanto a si el otro Centro pudo realizar alguna actuación ilegal permitiendo el trabajo a quien estaba en su último día de incapacidad temporal, no es objeto de este proceso.

Lo expuesto nos obliga a concluir que la sentencia razona adecuadamente a la vista de los hechos declarados probados aceptados por la parte recurrente y ello nos obliga a desestimar el recurso y confirmar la parte dispositiva de la resolución recurrida.

CUARTO.-Imposición de costas.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 500 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por QUIROS SPORT SABADELL contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Sabadell, de fecha 11-3-19, recaída en autos 166/2019, seguidos a instancia de Adelaida contra QUIROS SPORT SABADELL, y en su consecuencia confirmamos la parte dispositiva de dicha sentencia.

Firme que sea la presente sentencia se ordena la pérdida del depósito y la consignación efectuada para poder recurrir a las cuales se dará el destino legal o se destinara al cumplimiento de la condena recogida en el fallo de la sentencia.

Vencida la recurrente debe ser condenada al pago 500.- euros en concepto de las costas causadas a la parte contraria por la intervención de su letrado en esta fase del proceso, costes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.