Sentencia SOCIAL Nº 1332/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2048/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2048/16
Recursos de Suplicación - 002048/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1332/2017
En el Recursos de Suplicación - 002048/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000719/2015, seguidos sobre
reducción de jornada por cuidado de hijo, a instancia de D. Federico , asistido por el Letrado D. Vicente
José Aznar Juan contra DISFRIMUR S.L., asistidos por el Letrado D. Julián Rodriguez Moreno y en los que
es recurrente DISFRIMUR S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de
Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda, con las aclaraciones realizadas, formulada por D. Federico frente a DISFRIMUR S.L., y condeno al DISFRIMUR S.L., sobre reduccion de jornada por cuidado familiar, declaro el derecho del actor a que se le fije el horario en sistema de turnos de 3 días de 15 a 20,30, y 3 días de 16 a 23 horas, sin perjuicio de que las partes puedan llegar a otras concreciones horarias. Condeno a la demanda a estar y pasar por la presente declaración.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias profesionales. El actor viene prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de transporte de mercancías, con las siguientes circunstancias profesionales: - antigüedad del 2-1-03, -categoría de conductor mecánico. -salario bruto mensual de 1.973,87€, incluido prorrateo de pagas extras. (Resulta de la demanda y documental aportada, siendo hechos no controvertidos). 2º) Circunstancias familiares. El actor tiene dos hijos nacidos el NUM000 -12 y el NUM001 -08 y van al colegio con horarios de 9 a 12,30-13 y de 15 h a 17 horas. En los meses de septiembre y de junio la jornada termina a las 12,30-13.

La madre de los hijos se encuentra trabajando con horario de 12 a 16 horas, teniendo reconocida reducción de jornada por guarda legal. La abuela de los hijos se fue a su país, Bulgaria, en abril del 2.015. (Resulta de la demanda, documental aportada, libro de familia, y testifical). 3º) Acuerdo judicial. En fecha 9-1-13 se presentó demanda frente a la empresa, por la que se solicitaba se '...declarase conforme a Derecho la reducción por guarda legal solicitada por el demandante a la empresa'. En la demanda se hacía constar la jornada solicitada, reducida en una hora diaria, y que habría sido denegada por la empresa, que sería: -de lunes a domingo de 10:00 a 17:00 horas. En fecha 5-3-13 se alcanzó conciliación judicial, en los autos 68/13 del Juzgado de lo Social núm. 3, cuya acta se adjuntó a la demanda como documento núm. 7 y que se da aquí por reproducida en su integridad. En la misma se señalaba: 'Ambas partes reconocen la imposibilidad organizativa de la empresa de acceder a lo solicitado, no obstante, formalizan el siguiente acuerdo: El trabajador retornará en fecha 1 de abril a su anterior centro de trabajo, sito en San Isidro (Alicante). Realizará la jornada y trabajos correspondientes a su anterior cuadrante, el que venía desarrollando en este centro de trabajo de San Isidro. De cambiarse este cuadrante por necesidades del servicio, se le asignará un cuadrante de similares características....'. La jornada y cuadrante que venía realizando con anterioridad a la presentación de la demanda y que se mantendría después del acuerdo, era el siguiente: '...jornada completa con el sistema de turnos rotativos, trabajando durante 4 días a la semana pudiendo ser éstos de lunes a sábado, con la siguiente rotación de turnos: -una semana en turno de 9:00 a 21:00 horas; - otras semana de 21:00 a 9:00 horas y - un semana mixta con dos días en cada uno de los turnos anteriores'. 4º) Nueva solicitud de cambio y Sentencia Juzgado Social Uno. En fecha 6-9-13 el actor dirigió escrito a la empresa en el que solicitaba reducción de jornada, proponiendo la siguiente distribución: -De 5 a 11, de lunes a viernes. Por la demandada se denegó la solicitud, alegando: - existencia de 'acuerdo previo en sede judicial', por lo que sería de aplicación el instituto de la cosa juzgada. - que la solicitud no sería acorde con los límites previstos en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , e - imposibilidad debido a necesidades organizativas y productivas existentes en la empresa al no existir ninguna ruta en T2 que pudiera serle asignada y se adecue al horario propuesto por el trabajador'. Formulada demanda en fecha 18-10-13, el 17-9-14 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. Uno que consta en la documental 10 de la demandada y que se da aquí por reproducida en su integridad, en acción sobre REDUCCION DE JORNADA POR GUARDA LEGAL, promovido por el actor frente a la demandada. En la misma se refirió que el actor había concretado el petitum de su demandada en el sentido de que se le reconociese el derecho a reducción de jornada solicitada por cuidado de hijos, interesando su jornada de - lunes a viernes de 17 a 00 horas. La Sentencia desestimó la demandada formulada, previa desestimación de la excepción de cosa juzgada, por considerar que no se habrían alegado circunstancias nuevas que justificaran la nueva solución formulada, y por entender que lo pretendido por el actor caería fuera de la previsión contenida en el art. 37.5 del E.T ., ya que el mismo reconocerían una reducción de jornada dentro de su horario y no permitiría un cambio de distribución horaria. 5º) Nueva solicitud de cambio y denegación. En fecha 27-5-15 el actor formuló nueva solicitud a la demandada, que consta en la documental adjunta a la demanda y que se da aquí íntegramente por reproducida. En la misma se solicitaba '...reducción de su jornada laboral, con la correspondiente disminución proporcional de salario, y la concreción de horario siendo su nuevo horario de trabajo el siguiente: -De nueve horas a dieciséis horas, de Lunes Viernes...'. En fecha 15-6-15 la demandada le contestó mediante la documental 3 que obra adjunta a la demanda y que se da aquí por reproducida, denegando la solicitud formulada y en la que se hacía referencia a la conciliación judicial en su día alcanzada, a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social uno en fecha 17-9-14, y la extralimitación del derecho establecido en el art 37.5 del E.T . 6º) Nuevo escrito de la actora y contestación de la empresa. En fecha 24-6-15 el actor remitió nuevo escrito a la actora solicitando reducción de jornada hasta que su hijo menor '...cumpla los 12 años...', ofreciendo las siguientes alternativas: 1º) En relación a los turnos que realizaba tras la conciliación judicial de 5-3-13: -En turno de 4 días de 9 a 21...............reducción de 14 a 21.

-En turno de 4 días 21 a 9 horas............reducción de 21 a 4. -En turno mixto...................................reducción equivalente. 2º) En relación a los turnos que venía realizando y que se habría impuesto por la empresa: -En turno de 5 días de 2 a 12........................................reducción de 4 a 11. -En turno de 6 días de 15 a 20,30 y de 14 a 00....reducción de 16 a 23 horas. En fecha 9-7-15 la empresa le contestó mediante escrito que consta en la documental 5 adjunto a la demanda y que se da aquí íntegramente por reproducido, en el que se le indicaba que '...al igual que ya le hicimos saber sobre su petición de igual contenido de fecha 27-5-2015, que no es posible aceptar la concreción horaria que propone debido a las necesidades organizativas y productivas existentes en la empresa puesto que no existe ninguna ruta en T2 que pueda serle asignada y que se adecué a los horarios por usted propuestos....'. 7º) Circunstancias de la empresa. La empresa se dedica al sector de transporte de mercancías siendo su principal y prácticamente único cliente Mercadona. (Alegaciones de la demandada en el acto de juicio). 8º) Esquema de solicitudes, acuerdos y variaciones de jornadas.

Solicitud inicial en demanda 9-1-13 Conciliación judicial 5-3-13 Solicitud nuevo cambio en fecha 6-9-13 Solicitud nuevo cambio en fecha 27-5-15 Antes de nueva demanda Solicitud de 24-6-15 CONCRECCION FINAL Lunes a domingo de 10 a 17.

Se mantiene lunes a domingo de 10 a 17 Lunes a viernes de 5 a 11 Lunes a Viernes de 9 a 16 horas Se fijan nuevos turnos: -En turno de 5 días de 2 a 12. (Se cambió antes de juicio de 2 a 10) -En turno de 6 días de 15 a 20,30 y de 14 a 00.

1º) En relación a los turnos que realizaba tras la conciliación judicial de 5-3-13: (este turno ya no existía en acto juicio) -En turno de 4 días de 9 a 21......reducción de 14 a 21.

-En turno de 4 días 21 a 9 horas...reducción de 21 a 4.

-En turno mixto.......reducción equivalente.

2º) En relación a los turnos que venía realizando y que se habría impuesto por la empresa: -En turno de 5 días de 2 a 12 (cambiado antes juicio de 2 a 10)..............reducción de 4 a 11.

-En turno de 6 días de 15 a 20,30 y de 14 a 00....reducción de 16 a 23 horas.

Turnos existentes con posterioridad a la demandada: 1º.-5 días de 2 a 10.

2º.-turnos alternos: 2.1.-turno de tres días de 15 a 20:30 y 2.2.-turno de tres días de 14 a 00 Se realizaba: -una semana turno de 9 a 21.

-otras semana turno 21 a 9.

-una semana mixta, dos días en cada turno Sta, de fecha 17-9-14 Se desestima por falta de circunstancias nuevas.

Denegación de 15-6-15. Se remite a conciliación anterior y Sentencia firme. Así como: -no se ajusta a derecho art. 37.5.

-por razones organizativas de la empresa.

El actor propone: 1º.-Respecto al primer turno, reducción de 3 a 10.

2º.-Respecto a los turnos alternativos, se propone: 2.1.-3 días de 15 a 20,30 (igual que empresa).

2.2.- 3 días de 16 a 23.

(Resulta de lo manifestado por las partes y escritos aportados).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada DISFRIMUR S.L., habiendose opuesto la parte demandante D. Federico . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Disfrimur la sentencia que ha estimado en parte la demanda concediendo la reducción de jornada por cuidado de hijos que se determina en su parte dispositiva.

La impugnación propone una causa de inadmisibilidad del recurso que es necesario abordar en primer lugar, al considerar que no cabe recurso contra la sentencia porque todos los horarios propuestos por el trabajador, en sus distintas alternativas, lo son dentro de la jornada y diferentes turnos que impone la empresa, lo que procede desestimar. Basta considerar, a parte de otras cuestiones, que se solicita junto con la reducción horaria la indemnización de daños y perjuicios, finalmente desestimada, en cuantía de 5.000 € (art. 191.2 f) Por lo demás, la STS Pleno de 25 de marzo de 2013 (rcud 957/2012 ), seguida por otras ( 28-6-2013 -rcud 4213/2011 - 16-9-2013 -rcud 2326/2012 - 3-12- 2013 -rcud 775/2013 -) modificando doctrina anterior señalan que no es procedente el recurso de suplicación en los supuestos en los que se lleva a cabo una aplicación extensiva de los arts. 37.5 y 6 del ET 'a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 todas las pretensiones que se formulen en materia de conciliación entre la vida familiar y el trabajo tienen su cauce obligado en la modalidad procesal del art. 138.bis de la LPL y ello tanto si se trata de pretensiones que se fundan en los artículos 37.5 y 6 del ET , como si se alega el art. 34.8 del mismo texto legal y, en el primer caso, tanto si lo que se pretende como medida de conciliación es la reducción de jornada y su concreción horaria dentro de la distribución ordinaria del tiempo de trabajo, como si lo que se pide es una alteración, con o sin reducción horaria, del régimen de distribución del tiempo de trabajo cambiando los periodos normales de ejecución de trabajo'. En este sentido reza la Disposición Final décimo séptima del Estatuto de los Trabajadores .

En el supuesto que nos ocupa se debe precisar que la solicitud en la demanda de la indemnización de daños y perjuicios, sin mayor precisión, en la cuantía de 5000 €, roza el fraude procesal, desde el momento en que no tiene su causa en vulneración derecho fundamental concreto que pudiera justificarla, ni se mencionan los concretos perjuicios ocasionados. La sala entrará a conocer del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- El recurso cuenta con dos motivos. En el primero por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se ataca el relato probado, para añadir un párrafo al hecho octavo que diga 'No existe oposición de la parte demandante en que se elija por la empresa de todas estas posibilidades la que considere conveniente, incluso un horario de cinco días de siete horas diarias (incluso seis días a seis horas diarias) siempre que se reconozca la reducción de jornada por guarda legal', lo que apoya en la petición que por escrito aportó la parte actora en la comparecencia en diligencia final que no aparece en el expediente y se aporta con el recurso.

La modificación no va a ser estimada, fundamentalmente por irrelevante, porque de este escrito, que es reconocido de contrario, no cabe deducir que la reducción de jornada tuviera como objeto la preparación de oposiciones y no el cuidado de los hijos menores del actor, por mucho que como seguidamente solicita se pudiera incluir en la sentencia como hecho nuevo con el ordinal noveno que 'El actor en fecha 15 de octubre solicitó permiso a la empresa para concurrir a la realización de pruebas físicas de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía' (folios 170 y 171), lo que por la misma razón se torna innecesario por no guardar relación alguna con la pretensión que se ejercita en la demanda.



TERCERO .- Con la finalidad de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, contiene el recurso un segundo motivo, formulado por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS , con un extenso alegato (de los folios 4 a 14 del recurso) de toda la doctrina relativa a la pretensión ejercitada, denunciando sin la debida separación, tanto normas sustantivas como procesales. Y así se alega la infracción de lo establecido en el art. 37 apartados 5 y 6 del ET por errónea aplicación y art. 34.8 del mismo texto por indebida aplicación; infracción del art. 7.1 y 2 del Código Civil y art. 5. a ET ; infracción del art. 218 de la LEC imputando a la sentencia falta de motivación generadora de indefensión proscrita por el art. 24 de la CE , suponiendo así mismo infracción del art. 120.3 de la CE , e infracción del art. 139.1 a) de la LRJS , por errónea aplicación, y de la doctrina jurisprudencial que relaciona.

Contestando al motivo tan defectuosamente formulado, para evitar cualquier atisbo de indefensión, y prescindiendo de cuestiones que no tienen que ver con la suscitada, o relativas a la posibilidad de interponer el recurso de suplicación, lo que ya ha sido contestado, diremos que en cuanto a los defectos procesales imputados a la sentencia, basta su lectura para concluir que ha sido extensamente tratada la cuestión suscitada en la demanda y durante el procedimiento, en el que se aclararon las peticiones de reducción de jornada según la empresa iba imponiendo jornadas y turnos distintos, con la alegación de ser exigidos por su prácticamente único cliente, Mercadona, de modo que la sentencia es congruente con la demanda y pretensiones formuladas a lo largo del procedimiento y está hasta excesivamente fundamentada en relación a cada una de ellas, explicando incluso la posibilidad judicial de acercar posiciones en orden a la efectividad del derecho de conciliación de la vida familiar y laboral, por lo que consideramos que la sentencia recurrida no puede tacharse de incongruente o falta de motivación, y se desestiman los defectos procesales imputados a la misma.



CUARTO. - Por lo demás, el recurso argumenta que el magistrado, más que una reducción de jornada, del art. 37.5 y 6 como se le solicitaba, ha realizado una adaptación de la jornada del art. 34.8 prescindiendo de un turno y concediendo en el rotativo la reducción solo en tres días de los que se compone, cuando la reducción de jornada desde la ley 3/2012 debe ser diaria, alegando finalmente que deben tenerse en cuenta las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y que las propuestas del trabajador no justifican su interés en la reducción por el cuidado del menor y suponen un abuso de derecho y no son conformes a la buena fe.

Llama poderosamente la atención que la empresa recurrente pretenda hacer pasar al demandante por las alegaciones vertidas en la demanda (solo la reducción del art. 37 que ha de ser diaria), cuando durante el procedimiento ella es la que ha efectuado, aduciendo razones organizativas, nuevos cambios de turno y horario que han tenido que ser contestados con peticiones acordes con los cambios impuestos por la empresa.

La solución alcanzada en la sentencia aparece como la única posible, atendiendo a las circunstancias del trabajador, que han sido debidamente acreditadas y constan en los hechos probados ( el actor tiene dos hijos nacidos el NUM000 -12 y el NUM001 -08, la madre trabaja con horario de 12 a 16 horas, el horario escolar es el que consta en el hecho II 2º, y la abuela de los niños se ha ido a su país, Bulgaria, en abril de 2015), y atendiendo a los constantes cambios impuestos por la empresa, motivados por la imposición de su único cliente, lo que no puede dejar sin contenido el derecho reclamado, reproduciendo aquí los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, y las amplias, reiteradas y constantes posibilidades que plantea el actor para adecuar su jornada al derecho de conciliación que le asiste, según explica la sentencia, así como la elaborada solución que consta en la sentencia, que no consideramos gravosa para la empleadora, al suponer una reducción mínima, admitida por el demandante (no ha recurrido e impugna el recurso), que no entendemos pueda ser rebatida, con una interpretación tan rigurosa de la normativa que regula el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Para que sea efectivo el ejercicio del derecho de conciliación, las medidas que deban adoptarse, con una relativa urgencia (por ahí va la interpretación del TS al desechado el recurso), y deben tener un mínimo de duración, de modo que accediendo al actor a la propuesta en la sentencia que reduce al mínimo el derecho, no parece legitima la postura de la empresa, sobre todo cuando imputa al actor abuso de derecho y mala fe.

En definitiva, consideramos que la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos denunciados en el recurso, y se impone la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DISFRIMUR S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche, de fecha 16 de marzo de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2048 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.