Sentencia SOCIAL Nº 1332/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1101/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1101/2018
NIG PV 20.05.4-17/002237
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002237
SENTENCIA Nº: 1332/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de Junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Susana contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 6 de Marzo de 2018 , dictada en proceso núm. 446/2017,
y entablado por Susana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ., sobre Prestación enfermedad común (IAC).
Es Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La actora,Doña Susana , nacida el día NUM000 de 1969 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión empleada de hogar.

2º).- Iniciado por el trabajador el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 12 de mayo de 2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente e interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de junio de 2017.

3º).- En el informe de valoración médica de fecha 24 de abril de 2017 que obra en autos y se da por reproducido, figura: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Depresión atípica, ansiedad, dependencia a BZD consumo de anfetaminas en tto psiquiátrico.

Sd subacromial h dcho IQ en oct 2016. A nivel de hombro izdo: rotura de SE, tendinopatía infraespinoso y de porción larga bíceps.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Marcha autónoma y libre. BAA Hombro derecho con abducción de 120º, anteflexión 130º rotación interna a región lumbar. Rotación externa a cara laterocervical homolateral. BAA Hombro izdo con abducción de 80º, anteflexión 90º, rotación interna a región lumbar. Rotación externa cara laterocervical homolateral. Ansiedad en grado moderado. Distimia. No signos de deterioro cognitivo ni volitivo.

Obra en autos dictamen propuesta del EVI de fecha 25 de abril de 2017, que se da por reproducido.

4º).- Obra en autos informe médico forense de fecha 23 de octubre de 2017, que se da por reproducido.

5º).- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 341,02 euros y la fecha de efectos 25 de abril de 2017.

6º).- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Susana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas de contrario'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante, y que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que la Sra. Susana solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de EC para la profesión habitual de empleada de hogar familiar, no habiéndosele reconocido en vía administrativa ningún grado de incapacidad, en proceso seguido pacíficamente por la contingencia de EC. Se interpone recurso de suplicación por la demandante que se enfoca por la recurrente por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) aduciéndose la indebida inaplicación al caso de los artículos 193 y 194 b) de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre). Se interesa el reconocimiento de una Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por la contingencia de AT. El recurso es impugnado la representación del INSS. No se postulan revisiones en el relato de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras) La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta. Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 194.1 b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal , con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe. Para valorar si está incursa la persona trabajadora en dicho grado de incapacidad permanente ha de considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquicofísicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

La determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Significar, que no procede valorar otra contingencia que la derivada de EC, pues lo contrario implicaría introducir en sede de recurso una cuestiòn nueva no planteada en la instancia, prohibida en dicho trámite tal y como tiene reiterado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de mayo de 2013 ( rec 239/11) de 25 de abril de 2017 ( rec 2570/2015 ) que se reitera en la de 8 de marzo de 2018 ( rec 1591/16 ). En lo que se refiere a la petición subsidiaria (IPP), no nos encontraríamos ante una cuestión novedosa, visto el súplico de la demanda, que, en cuanto al grado de incapacidad solicitado, se formuló en términos genéricos, no constando formalmente que la parte circunscribiera la petición prestacional únicamente a la IPT. En su virtud, no ha de apreciarse la extralimitación peticional que invoca la parte impugnante del recurso.

Sentado lo anterior, en este caso, el recurso se centra en la valoración del padecimiento, sobre la base de una serie de patologías que coinciden con las fijadas en sentencia, sin intento de variar en forma (esto es, conforme al art.193 b) LRJS ), el cuadro residual y déficit funcional que ha valorado la Magistrada autora de la sentencia, que sería el siguiente: Depresión atípica, ansiedad, dependencia a BZD consumo de anfetaminas en tt. psiquiátrico. Sd subacromial hombro dcho, IQ en octubre de 2016. A nivel de hombro izdo presenta: rotura de SE, tendinopatía infraespinoso y de porción larga bíceps. A la exploración presenta:Marcha autónoma y libre. BAA Hombro derecho con abducción de 120º, anteflexión130º rotación interna a región lumbar. Rotación externa a cara latero cervical homolateral. BAA Hombro izdo con abducción de 80º, anteflexión 90º, rotación interna a región lumbar. Rotación externa cara latero cervical homolateral. Ansiedad en grado moderado.

Distimia. No signos de deterioro cognitivo ni volitivo. En el informe médico forense de fecha 23 de octubre de 2017, se concluye que la actora presenta un trastorno ansioso depresivo actualmente controlado con seguimiento médico y farmacológico. Que a esa fecha, se encontraba convaleciente de una intervención quirúrgica realizada el 22 de agosto de 2017 de HI. Que la evolución postquirúrgica estaba siendo satisfactoria y era de prever que en el plazo de 2-3 meses se encontrara recuperada. Se recoge asimismo, el diagnóstico de artrosis cervical de evolución crónica no invalidante y que se trata mediante analgésicos y antinflamatorios.

En relación a la intervención quirúrgica, se indica (a fecha 13 de noviembre de 2017) por la Fundación Matia que se realizó artroscopia de hombro, con evolución favorable con recuperación de la movilidad y de la fuerza, si bien igualmente se señala la persistencia del dolor a pesar de rehabilitación y tratamiento farmacológico, por lo que se le recomienda que evite coger objetos pesados, realizar movimientos repetitivos y de elevación de brazo por encima de hombro. El Servicio de Psiquiatría del CSM de Egía en fecha 23 de febrero de 2018 que hace el seguimiento de la actora desde octubre de 2014, indica, coincidiendo esencialmente en lo que se plasmaba en el informe de 9 de junio de 2017, (depresión atípica y fobia social) que de manera mantenida y desde hace años, existe una clínica de ansiedad ante situaciones de afrontamiento y exposición social, que han propiciado desde hace tiempo, el consumo de drogas o abuso de medicación para manejarse en dichas situaciones y que en otras, de mayor vulnerabilidad, ha terminado manejando con la práctica reclusión en el domicilio durante temporadas. Finalmente indica que la ansiedad ante la exposición social persiste, pero actualmente predomina el afrontamiento mediante la evitación (manteniéndose en tto farmacológico).

En la exploración psicopatológica el médico forense no aprecia alteración significativa de niveles de ansiedad ni de atención o concentración, tampoco apatía o anhedonia.

Mostramos nuestra conformidad con la determinación judicial alcanzada al entenderse ponderada la valoración de la instancia, que evalúa conjuntamente el cuadro secular de la trabajadora teniendo en cuenta, no solo, los datos del IMS, sino los contenidos en el posterior informe del CSM de 2/18 teniendo también en consideración, el Informe de evolución de la artroscopia de H. Fundaciòn Matía. A resultas de lo cual, se puede establecer que la demandante presenta una buena funcionalidad de HD y en el HI presenta limitación para movilidades por encima de la horizontal del hombro. Está recuperándose de la artroscopia de agosto de 2017, siendo que, en noviembre de 2017 la evolución era favorable con recuperación de la movilidad y la fuerza, persistiendo dolor, recomendándosele evitar coger objetos pesados, realizar movimientos repetitivos y movimientos que supongan elevar el brazo por encima del hombro. Se trataría de menoscabos pendientes de evolución afectantes a la ESI (que no consta que sea la rectora). En el ámbito psíquico, la demandante no presenta alteraciones de funciones superiores. El Médico Forense habla de transtorno ansioso depresivo de moderada intensidad en la actualidad compensado y el CSM de clínica de ansiedad desde hace años ante situaciones de exposición social con evitaciòn. Considerándose que en conjunto, estimamos que, el cuadro descrito, no condicionaría otra valoración que la realizada por la instancia visto que los menoscabos funcionales acreditados no reúnen de la necesaria entidad, como para entender que la trabajadora se encuentre impedida para afrontar la esencia de su profesión o en su caso, para entender que los descritos, le condicionen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, máxime teniendo en cuenta que la profesión de la actora, como empleada de hogar, no requiere especial requerimiento de contacto interpersonal con extraños. Procede en su virtud, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la resolución de instancia, al no apreciarse las vulneraciones denunciadas.



TERCERO .- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DÑA Susana contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Donostia-San Sebastián de fecha 6 de marzo de 2018 , dictada en los autos nº 446 /2017 seguidos por DÑA Susana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1101-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1101-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.