Sentencia SOCIAL Nº 1332/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3229/2020 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 3229/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003229/2020

Ilmos/as. Sres/as.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001332/2021

En el recurso de suplicación 003229/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000438/2018, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Higinio, asistido por el letrado D. José Rafael Poveda Ivorra, contra DEUTSCHE BANK S.A.E. representado y asistido por el letrado D. José Miguel Anies Escude y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente Higinio, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Higinio, con DNI nº NUM000 y afiliación al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001, contra la entidad DEUTSCHE BANK S.A.E., con CIF A-08000614, y asimismo frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, procede declarar PROCEDENTE el despido disciplinario efectuado por la entidad demandada al trabajador demandante con efectos del día 18 de junio de 2018, declarando ajustado a Derecho dicho despido disciplinario y absolviendo, en consecuencia, a la entidad DEUTSCHE BANK S.A.E. de responsabilidad alguna en su contra en la acción de despido aquí ejercitada, sin derecho alguno del trabajador ni a indemnización ni a salarios de tramitación.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' NUM000 y afiliación al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001, comenzó a prestar sus servicios profesionales en la entidad DEUTSCHE BANK S.A.E., con CIF A-08000614, el 23 de octubre de 2000, en la categoría profesional de TÉCNICO NIVEL II, mediante contrato indefinido a tiempo completo, ascendiendo su salario diario a 4637,34euros brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras, siéndole de aplicación el XXIII convenio colectivo de banca 2015/2018.SEGUNDO.-En fecha 10 de enero de 2018 el demandante fue dado de baja médica en la que aún se hallaba a fecha 11 de julio de 2018 (folios 55 y 56). TERCERO.- Por burofax fechado el 15 de junio de 2018, la entidad envió al demandante a la CALLE000 nº NUM002 de San Juan de Alicante carta de despido disciplinario en la que se acordaba su despido, por una serie de hipotéticas irregularidades con operativas de una cliente (Sra. Begoña: 1.Ordenar desde el USUARIO del trabajador la suscripción de un Fondo de Inversión por importe de 100.000 euros a nombre de la cliente, sin estar esta presente en Oficina y pese a ella constar la firma de la cliente, para días después y en los mismos términos dar como si fuera ella una Orden de Reembolso de ese Fondo; 2.Ordenar la suscripción de una nuevo Fondo por importe de 120.00o euros que posteriormente se traspasó a otro Fondo de la Sra. Begoña, sin estar ella presente y sin ser la firma de la cliente)así como con operativas propias (del demandante) y de su esposa Doña Celestina (dar de alta él mismo propuesta de préstamo hipotecario a nombre del demandante, no cumplir con las condiciones fijadas de la hipoteca consistente en la amortización parcial de otro préstamo, traspasar parte del préstamo concedido a una cuenta titularidad del propio demandante y de su esposa, cuenta de la que él era el gestor; especulación de acciones con parte del importe del préstamo hipotecario), detallándose en la carta las explicaciones de unos hechos por los que finalmente la entidad entendió el actor había cometido las infracciones sancionadas con dicho despido (trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, folios 170 a 181); un burofax NO ENTREGADO POR DESCONOCIDO (folio 182). En la misma fecha del 15 de junio de 2018 se le envió el mismo burofax y con el mismo resultado negativo, esta vez a la AVENIDA000 nº NUM003 de Tres Cantos (folios 184 a 196). Y con el mismo resultado negativo la entidad lo volvió a intentar en esas dos direcciones, mediante sendos burofaxes fechados ambos el 18 de junio de 2018 (folios 198 a 224). Finalmente el 20 de junio de 2018 la entidad le envió email comunicándole que, tras no poder serle notificada por burofax, había sido dado de baja de la entidad con efectos del 18 de junio de 2018 con motivo de despido disciplinario (folio 225). En fecha 20 de junio de 2018, la entidad le envió SMS comunicándole su despido disciplinario. CUARTO.- En fecha 13 de julio de 2018 tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa. QUINTO.-La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Higinio, impugándose por DEUTSCHE BANK S.A.E. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado de Higinio, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 25-9-20 en autos 438/18 que desestima la demanda de despido formulada por la parte actora Higinio frente a Deutsche Bank S.A.E., y cuyo fallo declara la improcedencia del despido del actor llevado a efecto en 18-6-18.

Tal sentencia recurrida fue dictada previa sentencia de esta misma sala de fecha 5-6-20 por la cual se declaró la nulidad de la primera sentencia dictada en las autos del Juzgado en fecha 30-8-19 y que había la improcedencia del despido por prescripción de los hechos, estimando el recurso interpuesto por Deutsche Bank S.A.E.,

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de 25-9-20 formula recurso el trabajador, siendo impugnado por la empresa, articulación que viene se llevarse a efecto mediante tres motivos, un primero al amparo de la letra a y c del art 193 de la LRJS solicitando la nulidad de la sentencia, un segundo al amparo de la letra b del art 193 de la LRJS, instando la revision de hechos, en un total de tres solicitudes de modificaciones facticas y un tercer motivo que no posee referencia alguna al motivo por el que se articula donde lleva a efecto las valoraciones sobre las dilaciones en la investigación de los hechos por parte de la empresa.

Y al respecto como primer motivo la empresa recurrida vienen a alegar un motivo de inadmisión del recurso y ello en razón de que el recurso incumple los requisitos formales mínimos al no existir articulado motivo alguno de censura jurídica, entendiendo que es de aplicación la doctrina por la cual ante la inexistencia de censura jurídica no es admisible la revisión de hechos probados. Al respecto debemos reseñar que es doctrina establecida que ninguna utilidad cabe atribuir a una modificación de los hechos probados sin un correlativo motivo para el examen del derecho aplicado, pues no se conseguiría cambiar el signo del fallo de la sentencia. Como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 8 de enero de 2.008 'obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy art. 193 b) de la LRJS- (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos'.

Como tuvo ocasión de advertir el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras, de 22 abril y 19 octubre 1970 y 21 junio 1971 por ser la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisoria que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, y ello aun cuando pudieran existir otras, aún patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción 'ex officio' del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte'.

No señala la parte recurrente, motivo alguno en el que se cite la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y como ha señalado la doctrina Constitucional y la ordinaria (por todas STCo nº 230/2001 de 26 de noviembre, 16/92, 40/92 o nº 71 de 8 de abril de 2002 o STS 4-5-84, 21-12-89, 13-2-90 o 11-12-03) interpretando los arts. 190, 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso de suplicación es extraordinario y no es una segunda instancia, lo que impide el estudio del fondo de la cuestión debatida con la amplitud de una apelación. La sentencia del indicado Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril, vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02).

En el caso examinado, si bien es cierto no se articula motivo de infraccion juridica formalmente al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS lo cierto es que primeramente se alega un motivo de nulidad (donde se viene a artiuclar a su vez un motivo de la letra c) que no viene afectado por la citada doctrina, y que en todo caso la doctrina referida también tiene sus modulaciones en tanto en cuanto el punto de partida es que según la STS 11 de mayo de 2017 (rcud.531/2015) insiste en que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/1994 -rec 1881/93-; 17/12/2007 -rec 4661/06-; 23/12/2008 -rec 3199/07- y 11 de mayo de 2017 -rcud.531/2015), de modo que la Sala 'no puede (...) de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida'. Ahora bien como se argumenta en la STS de 24 de noviembre de 2015 (rco.270/2014), 'sin embargo, ha de recordarse una vez más la doctrina constitucional sobre proscripción de los formalismos enervantes, de modo que cualquier indicación clara por parte del recurrente ha de ser tomada como suficiente; la doctrina constitucional recomienda que se examine si se ha posibilitado o no 'la intelección por parte del órgano judicial de cuáles son los motivos del recurso' ( STC 57/1985; también 17/1985); lo esencial es que los términos en que se redacte el escrito de interposición permitan desvelar de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem. De este modo la pobreza argumental o la falta de convicción del discurso mediante el que se combate la sentencia recurrida no equivale a la imposibilidad de detectar qué es lo realmente pedido y por qué. Por ello en tanto en cuanto la sala pueda se conocedora de los motivos del recurso no procede de inicio inadmitir el mismo.

TERCERO.-Como primer motivo del recurso al amparo de la letra a del art 193 de la LRJS articula solicita se declare la nulidad de la sentencia por infraccion del art 24 de la Constitución asi como del art 97 de la LRJS entendiendo que adolece la sentencia objeto de recurso de los mismos defectos que la dictada en 30-8-19 y que fue anulada por resolución de esta misma sala de 5-6-20, y ello por no referir de forma suficiente los hechos probados, con la claridad y precisión necesaria para analizar la excepción de prescripción que es la base de la defensa del trabajador, considerando que resulta imposible determinar la naturaleza de los hechos, la naturaleza continuada de los mismos y si la empresa tuvo posibilidad de conocer previamente los mismos, no haciendo referencia a ningún elemento de convicción la resolución recurrida.

Como ya se expuso en la previa sentencia de esta sala de 5-6-20 sobre la insuficiencia de hechos probados, e incluso como causa de nulidad de la sentencia la ya antigua STS de 22 de octubre de 1991 refería que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10- 1989).

A ello se une otra doctrina respecto a la motivacion de las sentencias que ha venido a entender que el artículo 120.3 CE establece que 'las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública' y el artículo 97.2 LRJS dispone que 'la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo. Y ello supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica.

Y todo ello sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores; el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. Y ello supone que se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Por ello mismo, es de capital importancia que en el relato de hechos probados de la sentencia se expresen con toda precisión los hechos y circunstancias que a juicio del magistrado resultaron acreditados tras la práctica de la prueba, y que en los fundamentos de derecho se haga referencia a los razonamientos que le llevaron a tal conclusión, tal y como exige el artículo 97.2 LRJS. Como ya tuvo ocasión de señalar la STS 10 de julio de 2000 (rec. 4315/1999) 1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados. En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), actual LRJS cuyo art. 97.2 manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero), debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan. 2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida. 3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)'.De este modo la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley'.

De esta forma una insuficiente redacción de la sentencia puede ser causa de nulidad tanto en cuanto a la redacción de hechos como en cuanto a la fundamentación de la misma. Ahora bien la doctrina establecida sobre la motivacion y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994325 refiere que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones.

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no 'estar fundada en Derecho' por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.

Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ámbito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito '... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos...' ( STC de 27 de marzo de 2000). Hacinado distinción de la existencia de motivación del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación (que implícitamente alega la parte recurrente al analizar la fundamentación jurídica con valor fáctico) con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos, a la falta de motivación o a la incongruencia.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación fáctica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril ; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril ; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)'. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'.' ( TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [ RTC 1987, 100] entre otras).

CUARTO.-Partiendo de tales premisas en modo alguno cabe entender que por la sentencia recurrida se incurran en defectos que generen indefensión y justifiquen la nulidad. La previa sentencia que fue anulada no contenía hechos probados alguno en cuanto a la realidad y naturaleza de los hechos imputados asi como su realidad, lo que incluso reconocía la propia sentencia y asi se hizo ver en la resolución de esta sala de 5-6-20, recordemos que en la misma se expresaba que la sentencia previa de 30-8-19, en la propia resolución recurrida, reseñaba al reseñar en su fundamento primero que el juzgador resuelve la controversia que en primer término, radica en analizar las excepciones de prescripción de los hechos y/o sanción (alegación del demandante) y variación sustancial de la demanda (alegación de la entidad) y que en caso de no prosperar o proceder pronunciamiento respecto del fondo de los hechos, deberá analizar si realmente el demandante cometió los hechos objeto de infracción, así como si la tipificación de los mismos fue correcta y proporcional la sanción de despido.

De este modo la anterior resolución dejo huérfana de consideración y de prueba los hechos que justificaban el despido, lo que era necesario para determinar la gravedad de la falta, el carácter oculto y continuada y con ello poder resolver la cuestión relativa a la prescripción de los hechos imputados. Y con tal finalidad se determino que la nulidad de la sentencia con la finalidad de que 'por el magistrado que presidió el acto del juicio se dicte una nueva resolución en la que se expresen, con libertad de criterio, pero con la máxima precisión posible, todos y cada uno de los hechos que son objeto de imputación en la carta de despido, para en su caso valorar a efectos de existencia de prescripción el inicio del cómputo según las características de los mismos así como la realidad y gravedad de los hechos imputados a efectos de extinción por despido disciplinario de la relación laboral.'

Y tal actuación la lleva a efecto de forma suficiente la resolución recurrida que da cuenta en hechos probados como en fundamentación jurídica tanto de los hechos que tiene por acreditados así como los elementos probatorios que le llevan a su convicción, y asi:

.- en el hecho probado tercero da cuenta de la carta de despido con síntesis de los hechos imputados en las misma, con referencia las cartas de despido que le fueron remitidas señalando los folios del expediente a los que se refiere

.- en el fundamento cuarto expresa de forma clara con remisión a la documental aportada y en concreto al informe final de auditoria de 30-5-18, la realidad de los hechos imputados en la carta de despido, que describe y valora en cuanto a su gravedad, con remisión a los propios términos de la carta, valorando y sintetizando los hechos de la carta (fingir el consentimiento de una cliente octogenaria e interna en una residencia para, a su nombre, realizar unas operaciones bancarias, que la investigación mostró no realizó ni aceptó la cliente, y asimismo por solicitar él mismo y en favor de su esposa un préstamo hipotecario y otro personal sin destinar las cantidades recibidas íntegramente al destino pactado,) respecto a cuyas fechas debe entenderse referida a las obrantes en el informe de auditoria que como prueba refiere en el mismo fundamento.

.- en el fundamento tercero, partiendo de la realidad de los hechos obrantes en la carta de despido valora el carácter oculto y continuado de tales hechos, que da por acreditados, como en el posterior fundamento ratifica.

La suficiencia de hechos probados y fundamentación jurídica sobre su existencia no requiere de una reiteración en el relato de hechos probados de todas y cada una de las referencias facticas de la carta de despido, puede ser conveniente cuando se planteen cuestiones sobre hechos concretos, pero no es un supuesto como el sometido a consideración de la sala. Se observa que los hechos recogidos en la carta de despido son los referidos en el informe de auditoria, siendo el informe de auditoria resumen u ordenación de los hechos en razón de toda la seria de docuentales que justifican tal relato de hechos (y que se aportan como documentación en la causa), y es tal relato de hechos de la carta de despido, reflejo del informe de auditoria que es reflejo a su vez de todos los documentos que exponen la operativa del trabajador los que se da por acreditados.

De este modo, mas allá de la conveniencia de una redacción mas extensa de los hechos probados, el contenido de la sentencia recurrida es suficiente y a salvo de lo que pueda resultar los motivos articulados para modificación factica, puesto que cumple con los requisitos mínimos para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley, debiendo incluso referir que la situación temporal de los hechos es la que obra en la carta de despido como reflejo del informe de auditoria y del resto de la documental, habiendo fundamentado la realidad de los hechos en un informe de auditoria que es base de la carta de despido y recoge el resto de documental sobre la operativa imputada al trabajador como cusa de despido.

Y es más, siguiendo la doctrina antes expuesta la insuficiencia de hechos probados podría ser causa de nulidad pero partiendo de la valoración que este especial efecto es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) 19/2003 de 23 de diciembre. Y por tal razón se expresa la prevision del art 202 de la LRJS. Este viene a exponer que en caso de supuestos de nulidad, por ser este un remedio extremo, se hace la previsión en el artículo 202,2 de la LRJS que 'si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

De modo ante una insuficiencia de hechos se pueden completar los mismos en evitación de la nulidad, lo que incluso vienen a articular la recurrente articulando el segundo de los motivos de recurso, lo que si que es factible llevar a efecto en la presente resolución en que existe valoración de los hechos y acreditación de los mismos en la resolución recurrida, lo que fue totalmente sustraído a la sala en la previa sentencia anulada y que dio lugar la STSJ 5-6-20. Como se expuso en la misma es factible completar la insuficiencia de hechos probados mediante la articulación de motivos del art 193,b de la LRJS, ahora bien ello debe entenderse para supuestos de insuficiencia y no de total ausencia consciente de hechos probados por la estimación de una excepción, en cuya caso no se puede proceder a una articulación ex novo de hechos probados. En todo caso en el supuesto objeto de recurso existen los hechos probados y su insuficiencia en relación con la articulación del recurso por parte del recurrente puede ser articulada a través de la modificación de hechos.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso se articula al amparo del articulo 193, B de la LRJS instando la revisión de hechos probados, en solicitud de tres modificaciones fácticas. Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperantepara la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo,esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

SEXTO.-Partiendo de tales elementos procede analizar cada una de las solicitudes que se llevan a efecto, y así en la primera y la segunda (letras a y b del motivo segundo se insta se de nueva redacción al hechos tercero para quedar del siguiente tenor literal)

submotivo a

Por burofax fechado el 15 de junio de 2018, la entidad envió al demandante a la CALLE000, nº NUM002 de San Juan de Alicante, carta de despido disciplinario en la que se acordaba su despido por una serie de hipotéticas irregularidades con operativas de una cliente Sra. Begoña: 1. Ordenar con fecha 29 de enero de 2016 la suscripción de un nuevo Fondo por importe de 120.000 euros que posteriormente se traspasó a otro Fondo de la Sra. Begoña, sin estar ella presente y sin ser la firma de la cliente). 2.- No ha quedado acreditado que se realizase desde el USUARIO del trabajador la suscripción de un Fondo de Inversión por importe 100.000 euros a nombre de la cliente, como refiere la carta de despido.

Designando como documento en el que basa la pretensión en los folios 394 a 398 de autos y 227 a 231

submotivo b

'así como con operativas propias (del demandante) y de su esposa Doña Celestina (dar de alta él mismo propuesta de préstamo hipotecario a nombre del demandante, no cumplir con las condiciones fijadas de la hipoteca consistente en la amortización parcial de otro préstamo, traspasar parte del préstamo concedido a una cuenta titularidad del propio demandante y de su esposa, cuenta de la que él era el gestor; especulación de acciones con parte del importe de préstamo hipotecario), detallándose en la carta las explicaciones de unos hechos por los que finalmente la entidad entendió el actor había cometido las infracciones sancionadas con dicho despido. Estos hechos se produjeron entre las fechas de 3 de agosto de 2.015, fecha de aprobación por el departamento de RR.HH. del Banco, hasta la fecha de 8 de junio de 2016, fecha en que se realizó la última disposición del préstamo.

No designando documento en el que se basa la pretension.

La primera de las solicitudes vienen referidas a la operativa que se imputa por el actor en relación a la clienta Sra. Begoña, y que la misa en todo caso se llevaron a efecto en la fecha de 29-1-16 con relevancia a efectos de la prescripción, así como la inexistencia del hecho obrante en hechos probados sobre suscripción de un Fondo de Inversión por importe 100.000 euros tal y como obra en hechos probados como hechos imputados al trabajador.

Al respecto procede reconocer que las actuaciones u operativas respecto a l Sr Begoña se situan en la citada fecha 29-1-16 pero también en fecha 6-4-17 en que el fondo de 120.000 fue traspasado a otro fondo, (hecho reflejado como probado) por lo que en todo caso la incardinación de fechas que pretende la actora solo es factible tomando en consideración la existencia de ambas consideraciones temporales, y para mayor claridad expositiva en tal sentido se debe aceptar.

Y también procede aceptar que a tenor del informe de auditoria no consta el hecho que desde el usuario del trabajador se procediese a la suscripción de un Fondo de Inversión por importe 100.000 euros a nombre de la cliente, como refiere la carta de despido, existe un error de transcripción o concepto en la redacción del hecho puesto que en relación al citado fondo de 100.000 euros lo que obra es que en fecha 28-1-15 lo que se procedió es a una orden de reembolso de un fondo por tal importe de 100.000 euros sin presencia de la cliente y sin que la misma firmase orden alguna, lo que se deriva incluso de los folios 524 a 528. Por ello procede modificar el concepto de la actuación respecto al fondo de 100.000 euros para claridad expositiva, así como su fecha..

Respecto a la segunda de las modificaciones instadas, en relación a la operativa del trabajador respecto a su esposa Celestina, no se determina documento del cual se derive el error del juzgador, lo que seria bastante para determinar la desestimación de la modificación instada. Ahora bien, lo que se pretende es incluir como hecho probado que la última disposición del préstamo hipotecario (cuyo indebido uso se imputa en la carta de despido) tuvo lugar en fecha 8- 6-16, hecho que obra como tal en la carta de despido que debemos tener por reproducida, siendo un hecho no discutido que no merece de modificación fáctica alguna. Y ello con independencia de que las imputaciones no solo se limitan a un préstamo hipotecario sino incluso a un préstamo posterior en el año 2017 con gestión contraria a las normas de la empresa y en los términos que obran en la carta de despido que se da por reproducida.

Como tercera solicitud de modificación fáctica (letra c del motivo segundo) se insta se de nueva redacción del hecho tercero en cuanto a la no entrega del burofax, de modo que se añada la siguiente consideración obrante en negrita:

'un burofax NO ENTREGADO POR DESCONOCIDO (folio 182).El referido burofax fue remitido al domicilio sito en Alicante, CALLE000 en el que no hallanba el demandante, por tenerlo arrendado a terceros entre ls fechas de 12 a 19 de junio. En la misma fecha del 15 de junio de 2018 se le envió el mismo burofax y con el mismo resultado negativo, esta vez a la AVENIDA000 nº NUM003 de Tres Cantos (folios 184 a 196). Y con el mismo resultado negativo la entidad lo volvió a intentar en esas dos direcciones, mediante sendos burofaxes fechados ambos el 18 de junio de 2018 (folios 198 a 224). Finalmente el 20 de junio de 2018 la entidad le envió email comunicándole que, tras no poder serle notificada por burofax, había sido dado de baja de la entidad con efectos del 18 de junio de 2018 con motivo de despido disciplinario (folio 225). En fecha 20 de junio de 2018, la entidad le envió SMS comunicándole su despido disciplinario.

Sustenta la modificación en los folios 54 y 9 de autos.

Tal solicitud no merece favorable acogida puesto que en primer lugar de los folios 9 y 54 de autos no obra documento alguno que acredite arrendamiento alguno de tal domicilio. El documento 9 es una copia fotográfica o pantallazo del sms del que ya da cuenta el hecho probado, y el folio 54 es un email dirigido por la mutua al trabajador en relación a la Incapacidad Temporal y al pago de la misma en modo directo derivado del cese. No consta de este modo el hecho que se pretende introducir que en todo caso es intrascendente puesto que el cumplimiento de la obligación de notificación del despido disciplinario por parte de la empresa depende de su actuación sin consideración en principio de las causas, ajenas a la empresa, por las que el trabajador no recibe o tiene conocimiento efectivo de tal comunicación, como ya se vera. Procediendo en su virtud la desestimación de la modificación fáctica instada.

SÉPTIMO.-Partiendo de los hechos probados con las inclusiones admitidas y antes referenciadas debemos analizar las alegaciones de infracción normativa que obran en el recurso, alegaciones que como bien expone la recurrida no obran formalmente especificados con la debida separación pero que en aplicación de las consideraciones expuestas en el fundamento segundo, en cuanto la sala pueda ser conocedora de los motivos del recurso procede analizar, y así del contenido de las manifestaciones de carácter jurídico obrante en el motivo de revisión fáctica, así como las manifestaciones expuestas en el tercer motivo o alegación (sin expresión de motivo a los efectos del art 193 dde la LRJS) en definitiva lo que se invoca por el recurrente son dos razonamientos, no negando jurídicamente la gravedad de los hechos así como la existencia en si de los mismos:

.- el incumplimiento de la empresa de la obligación prevista en el art 55 del ET sobre forma y efectos del despido disciplinario que en su párrafo primero expone '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. en cuanto a la obligación de la empresa de notificar '

.- la prescripción de los hechos puesto que la secuencia de los referidos en la carta de despido han ocurrido con seis meses de antelación de la notificación del mismo, con infracción de este modo de las previsiones del art 60 sobre prescripción que en su párrafo segundo refiere '2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'

OCTAVO.-Respecto a la primera de las alegaciones viene a considerar el recurrente que la notificación recepcionada y que posee validez es la obrante en el sms (mensaje de texto al dispositivo móvil) que al no contener expresión de los hechos en que se basa el despido infringe el articulo 55 antes referido.

Tal alegación no pude tener favorable acogida puesto que olfida la realidad fáctica en cuanto a la remisión de otras comunicaciones por la empresa reflejadas en hechos probados, y debidamente valoradas por la sentencia recurrida, donde incluso se viene a concluir la existencia por parte del trabajador en cuanto a la recepcion de las comunicaciones de una actitud evasiva del mismo, no recogiendo los burofaxes en conocimiento de la ilicitud de su acción. Con independencia de tal valroacion es doctrina la expuesta en Sentencia del Tribunal Supremo de 23.5.90 ( RJ 1990, 4493) al referir que 'la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( SS. de 13-4-87 [ RJ 1987, 2412] y 17-4-85 [ RJ 1985, 1880] )'. Y en el mismo, la sentencia del TS de 12-3-86 ( RJ 1986, 1308) señala que 'el requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador'.

En el caso sometido a consideración de la sala según hechos probados por burofax fechado el 15 de junio de 2018, la entidad envió al demandante a la CALLE000 nº NUM002 de San Juan de Alicante carta de despido disciplinario en la que se acordaba su despido, un burofax no entregado por desconocio; en la misma fecha del 15 de junio de 2018 se le envió el mismo burofax y con el mismo resultado negativo, esta vez a la AVENIDA000 nº NUM003 de Tres Cantos ; y con el mismo resultado negativo la entidad lo volvió a intentar en esas dos direcciones, mediante sendos burofaxes fechados ambos el 18 de junio de 2018 y finalmente el 20 de junio de 2018 la entidad le envió email comunicándole que, tras no poder serle notificada por burofax, había sido dado de baja de la entidad con efectos del 18 de junio de 2018 con motivo de despido disciplinario, lo que reitero en la misma fecha enviando SMS comunicándole su despido disciplinario.

Ante tales hechos aparece que la empresa intento notificar mediante medio que justificase su recepción por el destinatario la carta de despido con los hechos, por dos veces y a los dos domicilios donde le constaba residía o había residido el trabajador, pese a lo cual resulto desconocido pese a que incluso de la documental aportada aparece que el primero de los domicilios era el designado por el actor en momento no lejanos a su despido (folios 59, 60 y 71 vuelto) con lo que la empresa con tal actuación agota la diligencia en cuanto al cumplimiento del requisito de la comunicación recepticia, no teniendo las posteriores comunicaciones por e mail y sms (que no acreditan la recepción per se) mas que carácter informativo para que incluso el trabajador pueda ante tal situación ejercitar sus acciones pues en caso contrario incluso podría caducar su acción.

De este modo como refiere la resolución recurrida no puede prosperar el alegato de irregular forma de notificación del despido, pues, , debió o bien recoger los burofaxes o, en su caso, de no residir ya allí, comunicar a la entidad dónde podía ser localizado, aviso que no efectuó, siendo por ello que la forma de actuar de la empresa en todo momento fue acorde a Derecho y no puede decirse incurriere en irregularidad formal alguna merecedora de la pretendida declaración de improcedencia del despido por ese motivo, y en su virtud procede desestimar tal alegación de infracción normativa.

NOVENO.-Como segunda infracción normativa cabe colegir que la misma se refiere a la excepción de prescripción de los hechos, por entender que ante la fecha de comisión de los mismos el despido de fecha 18-6-18 viene efectuado mas alla d ellos seis meses que refiere el art 60 del ET. Para valorar tal infracción normativa no debemos mas que reiterar las consideraciones obrantes en la resolución recurrida y en concreto la doctrina expuesta en la previa sentencia de esta sala en relación al mismo proceso, y que dio lugar a la nulidad de la primera sentencia dictada.

Debemos dar por reproducidas para evitar reiteraciones inútiles las consideraciones obrantes en la sentencia de esta sala de 5-6-20, así como las que recoge la propia resolución recurrida, con reflejo de la doctrina expuesta en STS 19-9- 11 así como 11-10-05 y que en síntesis supone:

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 );

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 );

3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

De modo que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones y el mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación es una ficción jurídica que carece por completo de base.

La ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción. De modo que el plazo prescriptivo no puedo empezar a correr hasta que finaliza la ocultación, hasta que se descubre el continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54-1 del Estatuto de los Trabajadores , consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, el patrono desconoce esa posibilidad por causa ajena a él. Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que si prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil ( art. 1903 del Código Civil (LEG 1889, 27) ( LEG 1889, 27) ) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones .

En virtud de la doctrina transcrita los hechos que permanecen ocultos tras su realización y que requieren de la denuncia de tercero para su averiguación o descubrimiento no inician su periodo interruptivo hasta que se tiene conocimiento por parte de los órganos con poder sancionador, lo que puede incluso llevar a supuestos de que transcurran años entre los hechos acaecidos y el despido (véanse a tales efectos sentencias tales como la STS 8-5-18 (rcud 383/17) donde hechos acaecidos en 2008 son sancionados en 2014), puesto que lo relevante es la permanencia de la ocultación y la imposibilidad incluso de poder conocer de las infracciones sino es en razón de la denuncia de tercero.

Y en el caso de autos apareciendo la denuncia de la Sra Begoña en fecha 21-12-17 que da lugar al informe de auditoria de 30-5-18, con despido intentanado por comunicación de 15-6-18, el plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T no ha transcurrido al computar el mismo desde la denuncia, día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, Y el plazo de 60 días tampoco había transcurrido cuando se notificó la carta de despido, ya que el día inicial de ese cómputo es el del informe de auditoria y la empresa tuvo conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos. Y todo ello aceptando por ajustada a derecho la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto valora los hechos como ocultos y continuados, como irregularidades contables, puesto que sin necesidad de reiterar el contenido integro d ella carta de despido el hecho que consta acreditado en síntesis viene a ser el reflejado de fingir el consentimiento de una cliente octogenaria e interna en una residencia para, a su nombre, realizar unas operaciones bancarias, que la investigación mostró no realizó ni aceptó la cliente, y asimismo por solicitar él mismo y en favor de su esposa un préstamo hipotecario y otro personal sin destinar las cantidades recibidas íntegramente al destino pactado, con aprovechamiento de su condición entonces de Director de sucursal, lo que le otorgaba conocimientos del funcionamiento de las operaciones además de facilitarle la ejecución de las mismas, siendo él mismo quien propuso su propia operación hipotecaria y de préstamo personal en favor de su mujer, cuando la normativa financiera lo impide, no amortizando parcialmente un préstamo anterior con el nuevo (ampliado) que le había sido concedido, como antes se ha indicado todo ello de forma continuada en el tiempo y en actitud reacia a ofrecer explicaciones cuando la entidad se entrevistó con él.

Por ello procede desestimar la infracción en cuanto a la prescripción de los hechos y sin entrar a valorar la gravedad de los hechos que no vienen ni siquiera de forma implícita a ser combatidos por el recurso articulado; y en su virtud desestimar el recurso interpuesto con confirmación de la resolución recurrida al no apreciar infracción normativa del artículo 193,c a los efectos del articulo 202 ambos de la LRJS.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Higinio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 25-9-20 en autos 438/18, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3229 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.