Sentencia Social Nº 1334/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7024/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2011 - 0002220

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 17 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1334/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín y Dionisio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 3 de junio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 209/2011 y siendo recurrido/a Fogasa (Tarragona ) y Fructuoso . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-3-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dionisio y Benjamín contra Dionisio y el FOGASA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto Fructuoso el 23 de enero de 2011 condenando a la parte demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte por readmitir a la parte accionante en su puesto de trabajo o por indemnizarla con la cantidad de 1.815.55 EUROS, con la advertencia de que de no ejercitar la opción dentro del plazo indicado, mediante escrito o comparecencia en este Juzgado, se entenderá que procede la readmisión del trabajador, y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora Fructuoso el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, o hasta que hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probare por el empresario lo percibido, para su descuento, a razón de 32,27 euros al día, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios, y ello con absolución del demandado respecto de las pretensiones contra él formuladas en la demanda por Benjamín .

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Fructuoso , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Alberto Moya Sans, dedicada a la explotación agraria y a la de parking de caravanas, desde el 1 de noviembre de 2009, con categoría profesional de guarda y salario de 1.108,35 euros al mes con prorrata de pagas extras.

La empresa demandada proporcionaba al demandante alojamiento en una 'mobil home' instalada en el centro de trabajo.

SEGUNDO.-El Sr. Dionisio indicó al demandante y al Sr. Benjamín , que abandonaran el parking de caravanas el 23 de enero de 2011.

(doc. nº 1 de la parte demandada y 6 y 11 de la parte actora)

TERCERO.- Los demandantes remitieron el 28 de enero de 2011 al demandado burofax, por el que solicitaban la ratificación en el despido verbal de 23 de enero de 2011.

No consta efectivamente entregada dicha comunicación.

(docs. nº 11 y 6 del ramo actor)

CUARTO.- Los demandantes continuaban a la fecha del juicio ocupando una 'mobil home' en el parking de caravanas del demandado

(interrogatorio de Benjamín )

QUINTO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.

SEXTO.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación administrativa previa sin acuerdo entre las partes.

(Documento adjunto a la demanda)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora ( Benjamín ) y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurren en suplicación frente a la sentencia de instancia, tanto el demandante Don Benjamín , como el demandado Don Dionisio , si bien los recursos se dirigen a aspectos absolutamente diferentes de la sentencia, por lo que procederemos a su análisis separado e independiente, comenzando por el formulado por el demandante.

Al amparo procesal del apartado a.) del artículo 191 de la LPL interesa el recurrente la declaración de NULIDAD de la SENTENCIA de instancia por infracción del artículo 97.2 de la LPL en relación con los artículos 209 y 218 de la LEC y artículo 24 de la Constitución Española , alegando que la sentencia de instancia no ha reflejado uno de los puntos esenciales para el derecho del recurrente, a saber, la existencia de relación laboral con el demandado, identificando esa situación con denegación de tutela judicial efectiva, añadiendo un segundo motivo de nulidad por insuficiencia de hechos probados.

Ninguna de las peticiones de nulidad puede ser acogida favorablemente, puesto que como reiteradamente ha señalado esta Sala, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la LOPJ y los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el número 2 de este último precepto, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida, sin infracción del principio de economía procesal. Por otra parte, el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , recogiendo una reiteradísima jurisprudencia, exige, como requisito ineludible, la existencia de indefensión para que proceda la reposición de los autos al momento de haberse infringido las normas o garantías de procedimiento denunciadas; por lo que se refiere a la denunciada insuficiencia de hechos probados, si bien es cierto que el Juzgador de instancia está obligado «a reflejar en su sentencia no sólo aquellos hechos precisos para su propio fallo, sino también los imprescindibles para resolver los recursos extraordinarios de que sea susceptible la sentencia» STS 15 de abril de 1966 ), no lo es menos que corresponde al Tribunal Superior la apreciación de la insuficiencia de los hechos probados, y en el presente caso la Sala no estima concurra dicha insuficiencia, por la circunstancia -que denuncia la recurrente- de no hacerse constar en el relato fáctico de la sentencia recurrida, una serie de datos que la juzgadora de instancia no ha tenido por acreditados, puesto que la doctrina constitucional (ex STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - ' (...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ), requisitos todos ellos escrupulosamente respetados por el Juzgado de instancia , de ahí que debamos rechazar de plano la pretensión de nulidad de la sentencia.

Segundo.-Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL el recurrente interesa la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, postulando la incorporación de siete nuevos ordinales fácticos, con el contenido que es de ver en el escrito de formalización del recurso, pretensión que carece de toda posibilidad de éxito por su defectuosa formulación, dado que se funda la revisión en un medio de prueba no apto para ello, a saber, las declaraciones vertidas en juicio por el propio recurrente, que parece olvidar que conforme al artículo 191 y 194 de la LPL , los únicos medios de prueba aptos a efectos revisorios se concretan en la prueba documental y en la pericial, limitación que es consecuencia del carácter extraordinario del recurso de suplicación, de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 191.b) de la LPL otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configure de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisoria de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba documental y / o pericial invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, por lo que se desestima íntegramente el motivo.

Consecuencia lógica de ello ha de ser la desestimación del ulterior motivo de censura jurídica, formulado por el cauce del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , y en el que se denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8 del ET , preceptos que en modo alguno pueden considerarse vulnerados al no disponer de hecho probado alguno que permita conjeturar siquiera una relación laboral, lo que supone la desestimación íntegra del recurso formulado.

Tercero.-Pasando al análisis del recurso formulado por el empresario, Don Dionisio , cuyo primer motivo de dirige, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , a la revisión de la exposición fáctica de la sentencia de instancia, a fin de que se deje sin efecto la afirmación de la prestación de servicios por parte de Fructuoso , con base en la documental obrante a los folios 216 y 219 de las actuaciones, así como en las manifestaciones vertidas por los demandantes en la prueba de interrogatorio.

No puede prosperar la primera de las modificaciones interesadas, habida cuenta que ni la circunstancia de que el empleador formulase denuncia por entrada ilegítima, ni el dato de que la empresa proporcionase alojamiento en una caravana al demandante Sr. Fructuoso , excluye la efectiva prestación de servicios, sin olvidar que para que la revisión fáctica pueda ser llevada a efecto es imprescindible la acreditación por quien recurre del error de hecho evidente en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia; como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, en sus sentencias de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 3 de junio de 2004 y 6 de marzo y 15 de mayo de 2006 , entre otras muchas, es el proceso laboral un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ), por lo que no cabe la revisión pretendida que, además, supondría introducir un hecho negativo sin fundamento alguno, más allá de la interpretación que el recurrente pretende atribuir a la formulación por el mismo de una denuncia , junto con las valoraciones del resultado de la prueba de interrogatorio, no apta a efectos revisorios; tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria de modificación de la fecha de antigüedad, nuevamente con fundamento en medios de prueba no aptos, testifical e interrogatorio de parte.

Por lo que respecta a la adición interesada para el ordinal fáctico primero, a fin de dejar constancia de la existencia de dos contratos en 2009 y 2010, efectivamente la documental invocada, obrante a los folios 115 a 118 de las actuaciones, evidencia que el recurrente y el Sr. Fructuoso suscribieron un primer contrato de duración determinada el 1 de noviembre de 2009, y un segundo contrato el 1.10.2010, constando en ambos que la categoría del trabajador sería la de peón agrícola, para servicio determinado en Mont-roig, consistente en plantar, labrar, cuidar y recoger verduras, indicando la cláusula adicional que el contrato quedaba condicionado a la concesión de la autorización administrativa de residencia por circunstancias excepcionales solicitada ante la Subdelegación del gobierno de Tarragona; nada impide añadir tales datos en el ordinal fáctico primero de la sentencia, introduciendo un nuevo párrafo tercero del siguiente tenor:

'PRIMERO.-....

Las partes suscribieron dos contratos idénticos en fechas 1 de noviembre de 2009 y 1 de octubre de 2010, en la modalidad de contrato de duración determinada, atribuyendo al trabajador la categoría de peón agrícola, con funciones consistentes en sembrar, labrar, cuidar y recoger verduras, en la obra sita en Mont-roig, condicionándose el contrato a la obtención de la autorización administrativa de residencia por circunstancias excepcionales'.

Finalmente interesa el recurrente la inclusión de un nuevo hecho probado séptimo, con fundamento en el contenido de la documental obrante al folio 37 de las actuaciones, para dejar constancia de la situación irregular del demandante en nuestro país; el referido documento indica que no consta ninguna autorización a favor de Fructuoso a 4 de mayo de 2011, si bien constan dos solicitudes previas denegadas y que se encuentra en trámite una solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, solicitada el 4-3-2011, constando que reside en España desde el 26 de octubre de 2006, datos todos ellos que se incorporan al relato fáctico en los términos indicados.

Cuarto.-En sede de censura jurídica, por la vía del artículo 191 c) de la LPL , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 6_0113art>94 y 6_0116art>97 de la LPL y artículo 267 de la LOPJ , discrepando de la valoración de prueba efectuada por la Juez de instancia, añadiendo la infracción del artículo 36.4 de la LO 4/2000 , así como de los artículos 1 y 2 del ET en relación con los artículos 55 y 56 del mismo texto legal .

Con carácter previo conviene recordar que el motivo de suplicación previsto en el artículo 191 c) de la LPL viene referido a la denuncia de infracción de normas jurídicas sustantivas o de jurisprudencia, carácter que no es predicable de los artículos 94 y 97 de la LOPJ , como tampoco del artículo 267 de la LOPJ , especialmente cuando no se plantea petición alguna de nulidad, que debería vehiculizarse, en su caso, por el apartado a) del mismo artículo 191 de la LPL , de modo que ninguna consideración ulterior es necesaria sobre este particular.

Entrando en la cuestión de fondo, y en aplicación de la doctrina unificada establecida por la Sala IV del TS, entre otras, en Sentencia de 21 de junio de 2011 (RCUD 3428/2010 ) y Sentencia de 29 de septiembre de 2003 (RCUD 3003/2002 ), señalando que en los casos en que existe prestación de servicios por parte de trabajador extranjero, no comunitario, que se encuentra irregularmente en España, surgen para el trabajador los derechos inherentes a la condición de tal, habida cuenta que conforme al artículo 33 de la LO 4/2000, de 11 de enero , pese a que su apartado 1º dispone que «Los extranjeros mayores de 16 años que deseen ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional en España deberán obtener una autorización administrativa para trabajar o el permiso de trabajo», se matiza en el párrafo segundo del número 3, que «Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener la autorización previa al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero». Matización que establece con toda claridad, que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es a partir de la expresada Ley un contrato nulo. Esta conclusión se reafirma aún de manera más patente, en la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando en el párrafo primero del número 3 del artículo 36 , alude concretamente al «extranjero no autorizado para trabajar» -que es a tenor de lo dispuesto en el número 1, el que carece del permiso de residencia o autorización de estancia- y, establece en tal caso que los empresarios «deben obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales». A lo que añade, el párrafo segundo de dicho número 3, que «La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero».

En consecuencia, estamos ante una relación laboral iniciada el 1 de noviembre de 2009, en la que se produce el despido verbal el 23 de enero de 2011, por lo que conforme a las previsiones del artículo 56 del ET , se trata de un despido improcedente que debe llevar aparejadas las consecuencias fijadas por la sentencia de instancia, como así reitera la STS de 21 de junio de 2011 , al indicar que el extranjero extracomunitario sin la pertinente autorización, pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley antes transcrita ( LO 4/2000), no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación, es evidente que, en la medida en que tales salarios forman parte de la protección legal, tiene derecho a percibirlos en igualdad de condiciones que cualquier otro trabajador, extranjero o no, que haya sido despedido contrariando nuestra legalidad, sobre todo si tenemos en cuenta la primordial naturaleza indemnizatoria de tales devengos, con derecho igualmente a la indemnización correspondiente, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Quinto.-En aplicación del artículo 233 de la LPL se imponen las costas procesales al empresario recurrente, incluyendo la suma de 200 € como honorarios del trabajador recurrido, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación formulados por Don Benjamín y por Don Dionisio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de Reus, de 3 de junio de 2011, en el procedimiento n º 209/2011 , con imposición de las costas procesales al empresario recurrente, Don Dionisio , incluyendo los honorarios del abogado del trabajador Don Fructuoso , impugnante del recurso, en importe de 200 €, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso enesta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.