Sentencia SOCIAL Nº 1334/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2581/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1334/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2581/2017 , interpuesto por Dª. Antonieta contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 17 de julio de 2017 , en Autos núm.
227/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Antonieta en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2017 , por la que desestima íntegramente la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones contra el mismo ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. La demandante doña Antonieta , mayor de edad, nacida el NUM000 -1977 (39 años en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual la de manipuladora hortofrutícola, inició proceso de Incapacidad Temporal el 18-05-2015, con el diagnostico 'lumbociatalgia'.

El 14-11-2016 se dicta resolución por el INSS comunicando el inicio del expediente de incapacidad permanente por haberse extinguido la situación de IT por el trascurso del plazo de los 545 días fijados en el art. 169.a) 1. LGSS , así como que se le prorrogan los efectos económicos de la prestación de IT durante la tramitación del expediente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 29-11-2016, por la que se desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacitada permanente, al no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 19).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24-11-2016, e informe del médico evaluador de fecha 22-11-2016, en el que se expresa en conclusiones: 'Menoscabo funcional en relación con las limitaciones descritas, pendiente de tratamiento quirúrgico en neurocirugía desde 13-09-2016.

Dx: Espondilolisteis congénita. Procedimiento: Fusión lumbar y lumbosacra. Paciente de 39 años, refiere profesión trabajadora almacén de frutas en IT desde 18-05-2015' (folio 24 y 32).

Tercero. La Base reguladora de la situación que reclama es la cantidad de 878,67 € mensuales (folio 22 vuelto).

Cuarto. Las actividades que ha desempeñado quien demanda son las propias de manipuladora en almacén de frutas por cuenta ajena.

Quinto. La demandante presenta el cuadro clínico residual siguiente: Espondilolistesis istímica (congénita-758.12).

Trastorno adaptativo por duelo complicado por muerte (suicidio de su marido 25-11-2015) en seguimiento por el ESM, descompensación psicopatoógica con influencia de patología orgánica.

Disfunciones patológicas objetivadas: Lumbociatalgia izquierda, ahedonia, clínica apato-abúlica con insomnio mixto.

RMN: Espondilolistesis de segundo grado en L4.L5 y espondilolistesis bilateral de L4, con discopatía L4-L5, pseudoprotusión y cizallamiento foraminal bilateral. Pendiente de tto. quirúrgico en Neurocirugía desde el 13-09-2016 (Procedimiento fusión lumbar y lumbosacra).

Exploración: NO valorable. Limitaciones en relación con las dolencias escritas.

Sexto. La actora ha causado baja médica en 5 de abril de 2017 con el diagnóstico 'Alteración conciencia transitoria'.

Está en estudio por Cardiología por revisión tras detectarse en un holter paradas cardíacas durante el sueño que quizás precisen de marcapasos.

Séptimo. Se ha formulado la reclamación previa el día 10-01-20117, siendo desestimada por resolución de 18-01-2017 (folio 36).

Octavo. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 1 de marzo de 2017, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Antonieta , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1977 en reclamación del grado de absoluta y subsidiariamente en el de total para su profesión habitual manipuladora hortofrutícula se alza en suplicación la misma, dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , a que se adicione un nuevo probado consistente en añadir el profesiograma '7803' de los 'Trabajadores conserveros de frutas y verduras', de tal forma que el contenido del mismo sería el siguiente: (1) Según organización específica del puesto de trabajo, la tarea principal se realizará, o bien sentado, o bien en bipedestación estática, la mayor parte de la jornada.

Y la adición se funda en la referencia que hace la parte recurrente a su fácil localización en internet, publicado por el propio INSS y que obra en poder de los Jueces y Magistrados del Orden Social. Y el motivo no puede prosperar al no tratarse de una prueba obrante en autos. Este requisito que tiene su origen en la casación civil, en el orden social, el TS ha sostenido que el error de hecho casacional no puede basarse en documentos aportados a los autos con posterioridad a la sentencia, debiendo fundarse en los aportados al juicio en su momento (la vista oral). En relación con la suplicación, a la STSJ de Madrid, Sección 3ª de 5-5-1997 , RAS 1719 se ha pronunciado en el sentido de que el documento en que se funde la pretensión revisora debe encontrarse unido al procedimiento al dictarse la sentencia e x plicando que la documental en que se apoyaba la re visión fáctica no estaba unida al rollo y aunque así fuera no puede servir de base a efectos revisorios un documento que no estaba unido en autos al tiempo de dictar sentencia el Juzgado de instancia. Asimismo la doctrina científica se ha referido a la necesidad de que se trate de prueba obrante en autos.

Segundo .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 194.5 y 4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que se han recogido en el hecho probado quinto del que resulta que la demandante presenta un cuadro clínico residual de espondilolistesis istímica congénita, revelando la prueba de RMN la existencia de hallazgos de espondilolistesis de segundo grado en L4L5, y de espondilolistesis bilateral de L4, con discopatía L4-L5, pseudoprotusion y cizallamiento foraminal bilateral, por el que está pendiente desde el 13 de septiembre de 2016 de tratamiento quirúrgico en Neurocirugía consistente en fusión lumbar y lumbosacra. Discartrosis lumbosacra. Protusiones discales múltiples lumbosacra, siendo las limitaciones de lumbociatalgia izquierda.

Y de otro lado está diagnosticada de trastorno adaptativo por duelo complicado debido al suicidio de su marido acontecido en 25 de noviembre de 2015, por el que está en seguimiento por el ESM, con clínica de descompensación psicopatológica con influencia de patología orgánica, de anhedonia y de clínica apato- abúlica con insomnio mixto. De todo ello hay que concluir que si bien las residuales que presenta, no tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión instada en el grado de absoluta, pues hay capacidad laboral residual para trabajos sencillos o no complejos y livianos desde el punto de vista del esfuerzo, sí que es encuadrable su estado en el grado de total, teniendo en cuenta los requerimientos de su profesión de manipuladora de frutas, en la que es usual la necesidad de realizar tareas que impliquen manipulación y esfuerzos físicos de tipo repetitivo y de moderada intensidad o exigencia, así como altos requerimientos de bipedestación o sedestación, que inciden sobre la zona del raquis lumbosacro donde presenta las alteraciones estructurales que son causa de la clínica de lumbociatalgia izquierda, favoreciendo su aparición, no siendo obstáculo el hecho de que esté pendiente de dicha terapéutica, dado que el proceso de incapacidad temporal viene de muy atrás, habiéndolo agotado tras el plazo máximo de 545 días, no siendo imputable a la actora el estar incluida desde septiembre de 2016 en lista de espera, pendiente de la intervención de fusión lumbar y lumbosacra, todo ello sin perjuicio de las acciones de revisión que en su caso puedan corresponder una vez se haya realizado la misma y haya transcurrido un periodo evolutivo suficiente, ya que como es sabido, la declaración de incapacidad permanente y sus distintos grados no es inmutable.

Por ello debe estimarse en parte el motivo, y con ello el complementario tercero, también subsidiariamente, por haberse infringido por falta de aplicación el artículo 196.2 de la actual LGSS de 2015 (antes 139.2 de la LGSS de la entonces vigente en la redacción dada por la Ley núm. 40/2007 de 4 de diciembre), en relación con artículo 12.2 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre y el artículo 15 de la OM de 15 de abril de 1969, estos dos últimos preceptos están bien invocados como desarrollo reglamentario válido, a falta de otros más modernos, y son los que regulan el porcentaje de la pensión de incapacidad permanente total que aquí se le ha reconocido.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Antonieta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 17 de julio de 2017 , en Autos núm.

227/2017, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocando parcialmente la misma, declarar a la actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora y con los efectos que correspondan legal y reglamentariamente, condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la misma y todo ello manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto a la pretensión principal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2581.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2581.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.