Sentencia SOCIAL Nº 1335/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 631/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 22 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1335/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Suárez Rodríguez, en nombre y
representación de doña Laura , contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2018 por el Juzgado
de lo Social número 3 de Sevilla en sus autos nº 331/2017; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos doña Laura presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151 y CLUB JOSÉ ANTONIO 2, se celebró el juicio y el 28 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Laura , nacida el día NUM000 de 1979, y con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tiene como profesión la de monitoreo de gimnasia.

La actora prestaba servicios para la entidad 'Club José Antonio 2'. Al folio 172 de las actuaciones consta certificación de tareas, en la que se hace constar 'las propias del puesto de monitora deportiva (deportivas de actividades dirigidas) de step, aerobic, spinning; subida y bajada en altura (entre 10 y 40 cm), cogido de peso unos 25 kilos) con movimientos de impacto (flexiones, sentadillas, zancadas, rotaciones y cambios de plano) los turnos serán alternos por semanas mañanas de 10:00 a 14:00 horas y tardes de 17:00 a 21:00 horas, siendo las cuatro horas del turno en continua actividad deportiva.

La entidad empleadora tenía aseguradas las contingencias comunes con la entidad 'Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Seguridad Social n.º 151', con CIF G08215824 (en adelante Asepeyo).



SEGUNDO.- Con fecha de 29 de diciembre de 2015, la actora inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de incipiente meniscopatía medial tendencia a la subluxación rotuliana externa. Con fecha 28 de septiembre de 2016, se produjo alta con propuesta de incapacidad permanente por parte de la mutua (folios 58 vuelto y 59, y folios 160 a 163) Incoado expediente de incapacidad permanente, se emitió informe médico de síntesis, señalando como deficiencias más significativas, 'incipiente meniscopatía medial tendencia a la subluxación rotuliana externa: rodilla externa', como limitaciones orgánicas o funcionales 'locomotor rodilla derecha: no derrame: balance articular de rodilla funcional. Con ligeros crujidos. Buen esquema de marcha. Limitaciones para sobrecarga en flexión de rodilla derecha', y como conclusiones, 'de momento no propuesta de otra opción más que tratamiento conservador. Desalineación rotuliana externa y ángulo Q mayor de 20' (folios 60 vuelto a 62).

A la vista de dicho informe, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS en adelante) emitió propuesta-dictamen con fecha de 21 de noviembre de 2016, en el sentido de denegar la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 59 vuelta). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 25 de noviembre de 2016 dictó resolución en ese mismo sentido (folio 1552

TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 29 de diciembre de 2016, que fue desestimada por resolución de 13 de febrero de 2017 (folios 70 a 71).



CUARTO.- La actora solicitó la reanudación del proceso por incapacidad temporal, por recaída, siéndole ello denegado por resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2017 (folio 140). Con fecha de 19 de enero de 2017 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo.



QUINTO.- Iniciado con posterioridad un nuevo expediente de incapacidad permanente, con fecha 27 de junio de 2017 se emitió nuevo informe de síntesis en el que se hace constar como deficiencias más significativas, 'subluxación rotuliana recidivante y condromalacia rotuliana de rodilla derecha. Trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión', como limitaciones orgánicas o funcionales 'dolor mecánica residual en rodilla derecha que no precisa tratamiento en la actualidad, con exploración anodina.

Balance muscular 5/5. Resonancia magnética mayo de 2017: rodilla derecha e izquierda: estudio sin hallazgos patológicos. Líquido articular con escasa cantidad para considerarse patológico. Fluctuaciones anímicas reactivas en tratamiento grado funcional 1', y como conclusiones, 'a valorar desarrollo de tareas: potenciación de cuádriceps y vasto interno'. Con fecha 3 de julio de 2017, se dicta nueva resolución por el INSS denegando reconocer IP (folios 113 a 115).



SEXTO.- En fecha de 31 de marzo de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que no ha sido impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en la que la actora reclamaba ser declarada en estado de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de monitora de gimnasia, previamente denegada mediante resolución del INSS de fecha 25 de noviembre de 2016. Conviene dejar sentado que es ésta la resolución impugnada, y no la recaída en expediente posterior iniciado en junio de 2017 (después de la presentación de la demanda), al que se refiere el hecho probado quinto, por lo que deberá valorarse el estado de la recurrente a aquella fecha inicial.

Considera la sentencia recurrida que las residuales que presenta la demandante en la rodilla justificarían procesos de incapacidad temporal (IT) en supuestos de reagudización, o una incapacidad permanente parcial (IPP), por la imposibilidad de llevar a cabo no todas las tareas de la profesión de monitora de gimnasia, sino las que impliquen llevar a cabo ejercicios físicos que impliquen flexión de rodilla mayor de 50-60º, sobre todo en carga, prestación que sin embargo no le reconoce al no haber sido solicitada en la demanda. Y en cuanto al trastorno ansioso-depresivo, considera la sentencia del juzgado que no cabe apreciar un carácter prolongado en el tiempo del trastorno padecido por la demandante, que justifique tampoco la declaración de la incapacidad permanente total por razón de esta patología, en todo caso aparecida y desarrollada con posterioridad a la valoración por parte del INSS que da lugar a la resolución recurrida.

Frente a tal pronunciamiento, se articula por la beneficiaria un primer motivo de revisión con cuatro apartados por los que solicita modificar dos ordinales y añadir otros dos nuevos, todos ellos preordenados a un último motivo jurídico para sostener la procedencia de su calificación en estado de IPT.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se solicita la modificación de los hechos probados segundo y cuarto y la adición de otros nuevos que serían el quinto (pasando el actual quinto a ser el sexto) y séptimo. Las concretas modificaciones fácticas que se proponen son las siguientes: 2.1 En primer lugar, se solicita modificar el primer párrafo del hecho probado primero, al entender que se omite en la sentencia las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras que se indican en el informe clínico laboral de la mutua Asepeyo de fecha 1 de julio de 2016 (folio 162 de los autos), interesando se inserten las menciones al respecto de dicho informe, conforme al siguiente texto: 'Con fecha de 22 de diciembre de 2015,La actora inició un proceso de temporal con el diagnóstico de incipiente meniscopatía medial tendencia a la subluxación rotuliana externa. Con fecha 28 de septiembre de 2016, se produjo alta con propuesta de incapacidad permanente por parte de la mutua constando en el informe de la mutua de fecha 1 de julio de 2016, en el apartado posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, 'no hay opciones terapéuticas curativas. No hay opción quirúrgica actual por lo que el traumatólogo en SAS le indica que puede realizar su vida normal pero no los requerimientos de su profesión'. Y en el apartado de limitaciones orgánicas y/o funcionales, 'paciente limitada para ejercicios de flexión de rodilla izquierda, en carga, también debe evitar impactos repetitivos por saltos u otro movimiento de rodilla'. En el apartado juicio clínico laboral, '... También ha sido valorada por trauma SAS que además objetiva condromalacia rotuliana, con mismas indicaciones, le informo podría hacer vida normal, todos los requerimientos de su profesión actual. Pautó además condrosan. La paciente está pues, limitada para ejercicios de flexión de rodilla izquierda, en carga también debe evitar impactos repetitivos por saltos u otros movimientos de rodilla. Trabaja como monitora de gimnasia en lo deportivo: da clases de step y otros ejercicios aeróbicos, para los que lo requiere flexión constante de rodilla, saltos y otros sobreesfuerzos de la rodilla en carga (folios 58 vuelto y 59, y folios 160 a 163).''.

No se accede a lo solicitado porque, como declara reiteradamente esta sala, en la relación fáctica de la sentencia no se ha de recoger el contenido de los distintos informes médicos o de otro tipo que se hayan aportado a las actuaciones, sino la valoración que de los mismos, en su conjunto y con el resto de pruebas practicadas, efectúe el juzgador de instancia. Solo a éste corresponde ( art. 97.2 LRJS ) dicha labor de valoración de las pruebas, y no al tribunal de suplicación, dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre ) que tiene este recurso de suplicación, que no es una apelación civil. Por el contrario, el proceso laboral es de única instancia y el recurso de suplicación tiende fundamentalmente a revisar la aplicación del derecho, de forma que previamente a ello la sala de lo social solo podría corregir errores probatorios directos, palmarios, evidentes, a partir de limitada y concreta prueba documental y/o pericial. Pues como declara la jurisprudencia ' los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS 16 de junio de 2015 -rco 273/2014 - y las en ella citadas).

2.2 En segundo lugar se pide la modificación del hecho probado cuarto al entender que se omite en el mismo la valoración médica que consta en el informe del médico inspector de fecha 23.12.2016 al evaluar a la actora tras su solicitud de baja por recaída (folio 138 de los autos), proponiendo se incluya en dicho ordinal tales valoraciones médico-laborales, con el siguiente tenor: '

CUARTO.- La actora solicitó la reanudación del proceso por incapacidad temporal, por recaída, que según informe de fecha 23 de diciembre de 2016 (folio 138) consta en el diagnóstico 'ROD DCHA: tendencias su rotuliana externa', y la valoración médica tras la exploración, 'continúa con hiperlaxitud rotuliana, usando rodilleras con centraje rotuliano. Condromalacia rotuliana incipiente. Ansiedad reactiva situación actual... Tras alta... Limitada para sus tareas'; mediante resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2017 (folio 140) le fue denegado la solicitud. Con fecha de 19 de enero de 2017 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo.' Se rechaza también este submotivo por las mismas razones antes expuestas: el relato fáctico no debe exponer el contenido de los informes, sino la conclusión probatoria que efectúe el juzgador de instancia a partir de los mismos.

2.3 Como nuevo hecho probado quinto se propone introducir la impugnación judicial de la resolución por la que se deniega la baja por recaída y el contenido de parte de los razonamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.2 2 de fecha 19 de julio de 2017 (folios 141 a 146 de los autos), con el siguiente texto: 'La resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2017 denegando la solicitud de baja por recaída fue impugnada judicialmente recayendo en el Juzgado de lo Social n.º 2 que tras la celebración de la vista dictó sentencia de fecha 19 de julio de 2017, cuyo fundamento de derecho cuarto (dice): 'La parte actora ha solicitado un nuevo parte de baja médica por recaída, de conformidad con el art 174 LGSS . A lo que se oponen las partes al tratarse ya de una patología permanente y consolidada. Con todos los datos, entiende esta Juzgadora que la resolución del INSS es ajustada a derecho, por cuanto examinados los documentos médicos y todo el expediente, por cuanto se observa que la situación de la actora no reúne ya en tal momento los requisitos de beneficiaria de una incapacidad temporal ya que si bien los informes médicos indican que no está capacitada para trabajar, lo cierto es que tratándose de padecimiento de rodilla, se observa que no puede presumirse que la trabajadora sea dada de alta por curación, sino que su proceso ya es permanente y unas dolencias consolidadas. Se alega por la actora que está en tratamiento farmacológico, rehabilitador y uso de rodillera con centraje rotuliano permanente, evitando los ejercicios de flexión de rodilla en carga, impactos repetitivos por saltos y otros movimientos de rodilla que hacen concluir que se trata ya de medidas definitivas y no dirigidas a una curación.' Se rechaza por intrascendente. No son los razonamientos jurídicos de una sentencia de instancia dictada en otro proceso los que vincularían a esta sala por efecto de la cosa juzgada material, sino -en su caso- los hechos declarados probados y el fallo.

2.4 Por último se pretende la introducción de otro nuevo hecho probado que seria el séptimo que refleje las conclusiones del informe médico pericial de la parte actora (folios 121 a 129), que considera no ha sido adecuadamente valorado por la sentencia de instancia, y que va glosando y valorando a lo largo del motivo, proponiendo en definitiva para dicho nuevo ordinal el siguiente texto: 'El informe médico pericial aportado por la parte actora realizado por don Cristobal con fecha 23 de diciembre de 2017 (folios 121 a 129), tras examinar a la actora, y en base a la documentación de su historial clínico, concluye refiriéndose a su estado actual: 'La paciente, a pesar del tratamiento recibido, sigue presentando los siguientes síntomas: Signos de Zöhlen+++, signos de cepillo+++, signos de aprensión+++, dolor con movilización contra resistencia, tendencia a la luxación externa'.

Seguidamente el médico especialista autor del informe pericial reconoce en los siguientes párrafos el informe de la mutua destacándolo en negrita: 'Paciente limitada para ejercicios de flexión de rodilla izquierda en carga. También debe evitar impactos repetitivos por saltos o movimientos de rodilla'. Y en el mismo informe: la paciente es monitora de gimnasia en club deportivo; da clases de step y otros ejercicios aeróbicos, para los que requiere reflexión constante de rodilla, saltos y otros sobreesfuerzos de la rodilla de carga. Como consecuencia de su situación invalidante, la paciente desarrolla un cuadro depresivo reactivo que requiere tratamiento en el ESM del SAS y en su mutua en cuyo informe se recoge que 'el proceso clínico afectivo y ansioso se mantiene en el tiempo (al parecer reactivo a un proceso orgánico que ha evolucionado de forma tórpida y las secuelas del mismo) lo cual conlleva una tendencia la cronicidad del proceso depresivo-ansioso y por tanto modula muy negativamente el pronóstico laboral ha evolucionado de forma tórpida lo cual conlleva a la cronicidad del proceso. En el acto de la vista ratificó el informe.' Se rechaza igualmente, pues como antes se dijo para rechazar las dos primeras modificaciones, no es propio del relato fáctico que se introduzca el contenido de los diversos informes que pueblan los autos, sino las conclusiones probatorias que de ellos deduzca el juzgador de instancia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , reproducida por la redacción del artículo 194 TR LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por entender, en suma, que las limitaciones que presenta la actora en la rodilla consistentes en impedimento para flexionar la rodilla en carga y deber evitar impactos repetitivos por saltos u otros movimientos de rodilla, la inhabilitan por completo para iniciar y consumar las tareas de su profesión, las que realiza en continua actividad deportiva con subidas y bajadas de altura cogidas de peso movimientos de impacto a través de flexiones, sentadillas, zancadas, rotaciones y cambios de plano, por lo que considera está afectada de la IPT que reclama.

El artículo 194 de la LGSS -texto vigente aplicable al caso- prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS , en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art.

194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, la recurrente es monitora de gimnasia y padece: 'incipiente meniscopatía medial tendencia a la subluxación rotuliana externa: rodilla externa'; como limitaciones orgánicas o funcionales 'locomotor rodilla derecha: no derrame: balance articular de rodilla funcional. Con ligeros crujidos. Buen esquema de marcha. Limitaciones para sobrecarga en flexión de rodilla derecha', y como conclusiones, 'de momento no propuesta de otra opción más que tratamiento conservador. Desalineación rotuliana externa y ángulo Q mayor de 20.' Consideramos que tales padecimientos y limitaciones inhabilitan por completo a la recurrente para iniciar y consumar las principales tareas de su profesión como monitora de gimnasia, las que como bien se alega en el recurso realiza en continua actividad deportiva, con subidas y bajadas de altura, cogidas de peso, movimientos de impacto a través de saltos, flexiones, sentadillas, zancadas, rotaciones y cambios de plano, todo lo cual supone una sobrecarga de las rodillas que, por ser tan continua sin duda afectan a su real posibilidad de llevarla a cabo con la debida continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, es claro que cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso para en su lugar, y con estimación de su demanda, ser declarada en el estado de IPT que reclama.

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Suárez Rodríguez, en nombre y representación de doña Laura contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla recaída en autos 331/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua ASEPEYO Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151 y la empresa CLUB JOSÉ ANTONIO 2, dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de su demanda, declaramos que la recurrente doña Laura se encuentra en estado de INCAPACIDD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de monitora de gimnasia, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con cuanto de ella se derive, así como al INSS a que le abone la prestación que corresponda, en cuantía y con efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-