Sentencia SOCIAL Nº 1336/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0001252
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000173 /2020MRA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000398 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña PICAS ROJAS SL
ABOGADO/A: JOSE MANEIRO GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: Rosa
ABOGADO/A: PAULA FERNANDEZ ALVAREZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000173 /2020, formalizado por el/la D/Dª EL LETRADO DON JOSE MANEIRO
GARCIA, en nombre y representación de PICAS ROJAS SL, contra la sentencia número 449 /2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000398 /2019, seguidos
a instancia de Rosa frente a PICAS ROJAS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR
YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosa presentó demanda contra PICAS ROJAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 449/2019, de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

ÚNICO.-1) Dona Rosa prestou servizos desde o 1 de setembro de 2011; 2) a súa categoría profesional era de dependente; 3) o seu salario era de 1247,42 euros; 4) realizaba a actividade de traballo, polo menos, pola mañá, de 9,00 a 14,00 horas existindo na actualidade un administrativo que desempeñaas funcións que antes realizaba dona Rosa ; 5) realizou a súa actividade en centro en rúa Santo Grial, en Lugo e tamén, ocasionalmente, en Monforte de Lemos e Burela; 6) a data de despedimento é do 10 de abril de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Estimo a demanda presentada por Dona Rosa . Declaro a improcedencia do despedimento podendo a demandada, no prazo de cinco días a partir de notificación da sentenza, optar entre a readmisión do traballador ou o abono de indemnización, ascendendo esta a 10621,87 euros, sendo o salario diario de 41,01 euros e a data de despedimento o 10 de abril de 2019. Condeno á demandada a estar e pasar polos anteriores pronunciamentos

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PICAS ROJAS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5-2- 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5-5-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda presentada por la actora y declaro la improcedencia del despido efectuado por la demandada Picas Rojas SL condenando a la demandada a que opte entre readmitir a la actora con el abono de los salarios de tramitación a razón del salario día de 41,01 euros o al abono de una indemnización en cuantía de 10.621,87 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada Picas Rojas SL interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartados, b) y c) del articulo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, en el segundo pretende revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO: La representación letrada de la empresa recurrente en el primer motivo del recurso, pese a que lo ampara en el apartado c), (cuando al denunciar infracción de normas o garantías del procedimiento tendría que tener amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS 8, lo que lleva a la sala a reconducir su petición a la vía del apartado a), y en el mismo pretende, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión .Alegando en esencia , que concurre la excepción de inadecuación del procedimiento ,por un lado alega que la trabajadora Dª Rosa es una trabajadora autónoma económicamente independiente y su reclamación , de conformidad con lo establecido en el artículo 102.3 de la LRJS debería vehicularse a través del procedimiento ordinario , no del procedimiento de despido; y por otro alega que en ningún momento debió haberse tramitado la reclamación por los cauces del procedimiento de despido y debería haberse seguido los tramites del procedimiento ordinario, pues se reclama una indemnización, pero no existió una decisión unilateral de cese sino acuerdo entre las partes y consentimiento de la trabajadora; por todo lo cual solicita la anulación de la sentencia, y la retroacción de los autos hasta el momento inmediatamente anterior a la producción de la vulneración de normas y garantías del procedimiento , en este caso por la admisión a trámite de la demanda por los cauces del procedimiento de despido y debió de tramitarse por los cauces del procedimiento ordinario.

El análisis del motivo, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2000 (recurso de suplicación nº 4435/2000 ), salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso ( SSTS 15 febrero 1979 [RJ 1979585], 5 junio 1982 [RJ 19823914 ] y 27 julio 1989 [RJ 1989 5923]), el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ; así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (SSTCT 16 diciembre 1974 [RTCT 1974 5471], 18 octubre 1975 [RTCT 19754429], 20 enero 1976 [RTCT 1976240], 19 febrero 1977 [RTCT 1977966], 9 febrero 1979 [RTCT 1979850], 10 noviembre 1980 [RTCT 1980 5704], 9 marzo 1981 [RTCT 19811622], 1 junio 1983 [RTCT 19835098]...; en el mismo sentido las SSTSJ Galicia 25 junio 1999, R. 1660/97 ; 27 mayo 1999, R. 1913/1999; 20 mayo 1999, R. 1537/1997; 11 mayo 1999, R. 1522/1999; 12 marzo 1999, R. 838/1996; 5 febrero 1999, R. 483/1996; 5 febrero 1999, R. 595/1996; 30 octubre 1998, [AS 19983893] R. 3570/1998; 13 junio 1997, R. 4675/1994, 22 mayo 1997, R. 5125/1994; 18 enero 1995 [AS 1995143] y 30 noviembre 1993 [AS 19934751],...) y lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional, al señalar éste -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 [RTC 1986135]; 98/1987 [RTC 198798]; 41/1989, de 16 febrero [RTC 198941]; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre [RTC 1990145]; 6/1992 [ RTC 19926 ]; 289/1993 [RTC 1993289]; 140/1996 [RTC 1996140; 52/1997, de 17 marzo [RTC 199752]; y 124/1997, de 1 julio [RTC 1997124]).

Asi para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: infracción de normas o garantías del procedimiento; existencia de indefensión; y protesta previa en el momento procesal oportuno 2.- Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Que sobre la cuestión relativa al cauce adecuado para reclamar la indemnización por despido ya se ha pronunciado el TS en reiteradas sentencias y así en sentencia de 22 de enero de 2007 al resolver recurso de casación para unificación d doctrina nº 3011/2005 analiza cual es el procedimiento adecuado para reclamar una indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute. Y la citada sentencia, llega a la conclusión de que el procedimiento adecuado es el ordinario y así afirma que el objeto principal de una acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que, estando de acuerdo las partes sobre la calificación del despido, el debate se centra en torno a la forma de cálculo de la indemnización que le corresponde al trabajador, máxime en un caso como el analizado, en el que tampoco existe discrepancia sobre el salario o la antigüedad del trabajador. Por todo ello, no tiene sentido canalizar el debate a través de una modalidad procesal como la del despido, que no se adapta a las características de la pretensión ejercitada.

Estableciendo la citada sentencia que: '.... En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia.

Como la sentencia recurrida confirmó el criterio de la sentencia de instancia de acoger la inadecuación de procedimiento para ventilar todo lo que se refería a la existencia de esa deuda derivada de la reconocida improcedencia del despido, el recurso de casación para la unificación de doctrina deberá ser estimado, lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación deberá estimarse el mismo anulando la sentencia de instancia para que, partiendo de la premisa de que es el proceso ordinario el adecuado para ventilar todas las pretensiones de la demanda, se pronuncie sobre todos los puntos relativos a las reclamaciones de cantidad que en ella se contienen.

Y el TS en sentencia de 29 de septiembre de 2008 Recurso: 3868/2007 analiza la cuestión suscitada que consiste en determinar cuál es el procedimiento adecuado, despido u ordinario, para tramitar la reclamación de diferencias en la indemnización por considerar el trabajador que se trata de un despido disciplinario y no de un despido objetivo. La Sala IV aun cuando no entra a conocer del fondo de asunto por falta de contradicción y por no haberse cumplido la obligación de ofrecer en el escrito de interposición una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, precisa el alcance de la doctrina contenida en la STS 22.1.2007, r 3011/2005, invocada de contraste. En definitiva, si no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad, siendo la cantidad pacifica en cuanto a su importe y procedencia y lo que ocurre es que no se ha abonado, el procedimiento adecuado es el ordinario. Por el contrario, si la cantidad es discutida, como es el caso, pues la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo y el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio, el procedimiento es el de despido.

3. - Pues bien en el supuesto de autos para resolver la cuestión relativa al cauce adecuado, el ordinario o el de despido, la sala ha de partir de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia.

Pues bien en el relato de hechos probados (inimpugnado e inalterado en estos concretos extremos) consta acreditado que 1.- la actora Dª Rosa presto servicios para la demandada desde el 1 de septiembre de 2011 con categoría profesional de dependienta y salario de 1247,42 euros , 2.- Que realizaba actividades de trabajo por lo menos ,por la mañana de 9 a 14 horas , existiendo en la actualidad un administrativo que desempeña las funciones que antes realizaba la actora Dª Rosa , 3.- que realizo su actividad en centro en Rúa santo grial en Lugo y también ,ocasionalmente en Monforte de Lemos y Burela .4.- la fecha del despido es el 10 de abril de 2019 .

Por consiguiente y siendo ello así es obvio que el procedimiento adecuado es el procedimiento ordinario, ,por lo que no concurre la excepción de inadecuación del procedimiento, ,pues no se ha producido ninguna vulneración de normas procesales y ninguna indefensión , pues es obvio que la actora no ostenta la cualidad de trabajadora autónoma económicamente independiente que tuviese que vehicular su reclamación a través del procedimiento ordinario , ni tampoco que no nos encontremos ante un procedimiento de despido, como sostiene la recurrente al reclamarse solo la indemnización y ello por cuanto que del relato factico inimpugnado e inalterado en cuanto a los extremos anteriormente expuestos, resulta que el procedimiento adecuado para establecer el tipo de despido, la indemnización que corresponde o si esta corresponde o no, es el procedimiento de despido.

Por consiguiente, es obvio que en este procedimiento se cuestiona no solo la existencia de relación laboral, sino también la existencia del propio despido y la calificación del mismo y la determinación de la indemnización; Por lo que la sala estima que el procedimiento adecuado es el despido y no el ordinario. y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.



TERCERO: La representación letrada de la empresa recurrente en el segundo de los motivos del recruzo, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal segundo con el siguiente texto: 'Los socios D.

Vicente y Dº Victorino , aprobaron en la junta general de 25 de enero de 2019 un acuerdo de desbloqueo que incluía la siguiente clausula: 'Tras la subasta el socio no adquirente extinguirá cualquier relación contractual -laboral o mercantil- siendo indemnizado en el importe que resulte correspondiente .en el caso que el socio no adquiriente resulte ser Dº Victorino se extinguirá también la relación contractual con su esposa Dª Rosa , que comparecerá para prestar su consentimiento a tal fin.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse la Adición interesada, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, como documento nº 4 aportado por la demandada , a saber escritura notarial del acta de junta general de fecha 8 de enero del año 2019, y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido del documento invocado , resultando su contenido ser expresión literal del contenido del documento.



CUARTO: La representación letrada de la parte recurrente en el tercer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de los artículos 1.3 del ET en relación con los artículos 1 y 14 de la LRJS y jurisprudencia que los interpreta, alegando en esencia que la presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia d dos requisitos 'convivencia' con el titular o dueño del centro de trabajo y control efectivo de la empresa en donde los servicios prestados por la demandante son para la obtención de frutos o resultados para el patrimonio de la familia de la que forma parte; por lo que en el supuesto litigioso se ha de concluir que se trata de un supuesto de trabajos familiares en los términos del articulo 1.3 e) del ET, pues independientemente de la existencia de otro socio, el capital social del que dispone la actora y su marido determina que estos tengan el control efectivo de la sociedad. Y además Dª Rosa realizaba todo tipo de trabajos administrativos de facturación y nominas etc. no realizaba un trabajo concreto sino que hacía todas las funciones que eran necesarias,con lo que ejercía el control efectivo sobre la sociedad.

Denuncia que la sala estima que no ha de prosperar en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, señalar que el art. 1.3 e/ del ET se excluyen de la calificación laboral 'los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción'. Como puede comprobarse el reseñado precepto establece una presunción iuris tantum, que puede por ello someterse a contradicción en atención a las circunstancias concurrentes.

Dicho esto, resulta que la valoración de la relación de servicios entre familiares ha sido abordada por el TS, que en su sentencia de 13-6-12 (rec. 1628/2011) ha dicho lo siguiente con abundante cita de precedentes: '... 'por supuesto cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 (sic) del Estatuto de los Trabajadores'.

... 'Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores, como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure.

Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 y 2/1992, ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones.

Del mismo modo, en las presentes actuaciones, no discutida la realidad de la prestación de servicios ni del percibo de una retribución y excediendo ésta, 722,790 euros mensuales, de lo que comúnmente se conoce como 'dinero de bolsillo', o 'paga semanal' nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los hijos dependientes para los pequeños gastos fuera de casa, queda acreditada la condición de asalariado del demandante rompiendo así la presunción de no laboralidad de la relación de quien trabaja, convive y está a cargo del familiar titular de la empresa.''.

Siendo indiferente que exista alta en uno u otro régimen de seguridad social, así como la situación societaria que en su caso determina el alta en el RETA, ya que lo decisivo es la realidad de las cosas y no el nomen iuris o los factores secundarios, resulta que la jurisprudencia citada hace pivotar la calificación en el carácter de la retribución. De este modo, una cosa es que el familiar dependiente preste sus servicios percibiendo una pequeña contraprestación de bolsillo para gastos propios, lo que precisamente pone de manifiesto que el vínculo familiar prima sobre el laboral, y otra muy distinta que se perciba una retribución que por su periodicidad y montante denote por el contrario la existencia de una verdadera relación laboral, en la cual la convivencia familiar resulta secundaria y no significativa...' 2.- En el supuesto de autos y según resulta de los datos facticos inimpugnados e inalterados del relato factico, consta acreditado que la actora Dª Rosa presto servicios para la empresa demandada (constituida por el esposo de la actora y otro socio, adquirente con posterioridad de toda la sociedad ) desde el 1 de septiembre de 2011 con categoría profesional de dependiente y salario de 1247,42 euros ,y con jornada al menos de mañana de 9 a 14 horas. Y de tal cantidad se deriva con claridad meridiana la existencia de una retribución pautada propia de una profesional, lo que de acuerdo con la jurisprudencia que nos sirve de referencia sirve de base inequívoca para calificar la relación como laboral , que además la actora prestaba servicios para la empresa picas rojas SL, persona jurídica que había sido constituida inicialmente por el esposo de la actora y otro socio y que tras subasta ,tras acuerdo de desbloqueo resultó ser el otro socio el nuevo adquirente de la sociedad, tras lo cual decide extinguir la relación contractual con la actora.

Por lo que la sala estima que en efecto han quedado acreditados los indicios jurisprudencialmente fijados sobre dependencia, a saber , la asistencia al centro de trabajo del empleador, el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, el carácter fijo de la retribución mensual,etc , y la retribución fija de la actora no sujeta a los resultados de la sociedad, también permite aseverar la ajenidad de su trabajo con respecto a la ventura de la empresa, por consiguiente y pese a la existencia de relación matrimonial de la actora y uno de los socios, que lo fue de la empresa demandada, la relación de la actora con la demandada se trata de una relación laboral. Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.



QUINTO: La representación letrada de la empresa recurrente en el último de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas en concreto denuncia infracción de lo establecidos en los artículos 49, 54 y 55 del ET en relación con los artículos 102 y 103 de la LRJS , alegando en esencia que en el supuesto de autos no se trató de un despido o decisión unilateral de la empresa sino de una decisión de mutuo acuerdo, y estima que del propio acuerdo de desbloqueo entre los socios para la resolución de sus conflictos, la cláusula contractual entre los mismos demuestra que existe un pacto de socios para la desvinculación de los socios una vez celebrada la subasta, y el acuerdo de salida vincularía igualmente a la actora, esposa del socio D. Victorino , en caso de que este resultara perdedor en la subasta .por ello estima que un pacto entre socios no puede determinar la existencia de una relación laboral ni la procedencia de una indemnización legal por despido.

Por tanto la cuestión a resolver en este ultimo motivo estriba en determinar si en el supuesto de autos nos encontramos ante un despido, como sostiene la actora y acoge la sentencia de instancia, o si por el contrario no se trata de una decisión unilateral de la empresa sino de una decisión de mutuo acuerdo como alega la recurrente.

Y la sala comparte el criterio mantenido por la sentencia de instancia a la vista de las siguientes consideraciones en primero lugar; en primer lugar por cuanto que el juzgador de instancia en la sentencia recurrida en el relato factico (HDP único 6) señala que 'la fecha del despido es el 10 de abril de 2019.

por consiguiente ha sido declarado probado que se produjo el despido el día 10 de abril de 2019 por la recepción de la carta, hecho frente al cual la empresa no pretende la modificación fáctica ni insta su supresión, por consiguiente de dicho hecho inalterado ha de partir la sala, y además en la propia carta (del examen complementario de las actuaciones se dice 'debe entender extinguido su vínculo con la empresa Picas Rojas SLNE. Y por otro lado ha de señalarse que en todo caso la decisión de la extinción tras el acuerdo de desbloqueo, es una decisión y acuerdo entre los socios, entre los que la actora no se encuentra, pues no ostenta la cualidad de socio de la empresa y además no consta que la misma manifestase su consentimiento al citado acuerdo, siendo por tanto una decisión de la mercantil, pero que en modo alguno implica la renuncia de la actora de sus derechos, por consiguiente es obvio que el pacto entre socios no puede determinar las características de la finalización de la relación de otro trabajador, no pudiendo estos privarle de los derechos que le asisten en el momento de poner fin a dicha relación.

Por consiguiente y al no haber incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su desestimación.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada PICAS ROJAS SLNE frente a la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de LUGO en los autos nº 398/2019 seguidos a instancias del actora Dª Rosa contra la empresa Picas Rojas SLNE sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos