Sentencia Social Nº 134/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2004 de 13 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00134/2004

Sent. Nº 134/2004

Rec. 115/04

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás :

En Logroño a trece de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 115/04, interpuesto por D. Simón contra la sentencia nº 771/03 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha de 26 de Diciembre de 2003, y siendo recurrida TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Simón se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra Transportes Sanitarios de Aragón S.A., en reclamación de Cantidades.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 26 de Diciembre de 2003, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO: El actor don Simón presta servicios para la empresa demandada, Transportes Sanitarios de Aragón S.A., desde el 6 de Junio de 2003, con la categoría profesional de conductor, y salario mensual según convenio.

SEGUNDO: El actor trabaja en el puesto de Logroño, en turnos de 24 horas de trabajo y 48 horas de libranza.

TERCERO: El precio de la hora de presencia conforme al convenio colectivo de aplicación es de 4,60 euros.

CUARTO: En el caso de que el actor tuviera que desayunar o cenar fuera de su domicilio se le pagaba la dieta correspondiente en nómina, y si tenía que comer fuera de casa acudían a un establecimiento de platos precocinados con unos tickets que pagaba la empresa.

QUINTO: El actor reclama la cantidad de 1985,18 euros por la diferencia entre lo percibido y lo que alega debió percibir en concepto de horas de espera y de presencia y dietas entre los meses de Junio y Noviembre de 2002, según desglose contenido en el hecho tercero de la demanda que en aras a la brevedad se da pro reproducido.

SEXTO: Instado el preceptivo acto de conciliación ante el Organismo competente del Gobierno de La Rioja, el mismo tuvo lugar el día 30 de Abril de 2003, siendo su resultado "intentado sin efecto".

FALLO: Desestimo la demanda formulada por don Simón contra Transportes Sanitarios de Aragón S.A., y en su virtud absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Simón , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia nº 771/03 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, de fecha 26 de diciembre de 2003 que desestimó su demanda en reclamación de cantidades, la representación letrada del actor interpone recurso de suplicación articulado en tres motivos que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, persiguen la censura jurídica sustantiva.

SEGUNDO.- En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. El artículo 217 establece reglas sobre la carga de la prueba y el 326 se refiere a la fuerza probatoria de los documentos privados.

Es conveniente traer a colación algunas consideraciones que respecto al problema de la carga de la prueba se han hecho por la doctrina y la jurisprudencia en relación al art. 1214 Cc., antecedente inmediato del art. 217 LEC, cuya infracción se denuncia.

" De dicho precepto se deduce cuál es el principio general regulador de la carga de la prueba, de modo que el Juez "a quo" únicamente puede recoger, en la relación fáctica de la sentencia, aquellas afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso independientemente de la parte que haya proporcionado dicha prueba. Este principio general, obliga a considerar inexistentes todos aquellos hechos de interés para el proceso que no hayan sido probados positivamente y, consecuentemente, si dichos hechos constituyen presupuestos indispensables de la concurrencia jurídica pretendida por el demandante o el demandado, obligará a desestimar la demanda o las excepciones formuladas en la misma. Resulta evidente, pues, que dicho precepto legal no es un precepto de valoración de la prueba, por cuanto se limita a señalar las consecuencias jurídicas materiales desfavorables de la falta de prueba suficiente de un determinado hecho. Así el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 19 de diciembre 1959 y 24 junio 1974, señaló que "el artículo 1214 del Código Civil resuelve el problema de la carga de la prueba con arreglo a la teoría clásica, al establecer que incumbe la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone, basándose en un doble principio: el de que al actor incumbe la prueba de los hechos que sean fundamento de su demanda, sea cualquiera la naturaleza positiva o negativa de los mismos, y el de que el demandado que oponga excepciones ha de probar los hechos en que ellas se fundan, y si bien es cierto que la doctrina científica moderna y la jurisprudencia han dado mayor flexibilidad a este concepto, precisando su alcance, no se apartan de su concepto legal, en el sentido de atribuir al actor la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama y al demandado la de los hechos impeditivos, por oponerse a la constitución válida del derecho y los extintivos" y aun de los excluyentes -Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 1942-. En suma, el artículo 1214 del Código Civil no regula el problema de la valoración de la prueba, sino el de onus probando (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1944) que tiene como alcance el de señalar las consecuencias de la falta de la prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 febrero 1945) y que puede resumirse en los antiguos axiomas incumbit probatio qui dicit, non qui negat y actore non probante reus est absolvendus.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el artículo 1214 del Código Civil es inoperante en suplicación, dada su generalidad y no es norma valorativa de la prueba, salvo que la resolución de instancia se fundamente en ella a efectos decisivos de la misma, como tuvieron ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 22 de setiembre y 3 de diciembre 1958; 10 febrero y 24 octubre 1968, y el Tribunal Central de Trabajo, en las de 15 febrero, 20 setiembre, 3, 11 y 27 octubre, 16 noviembre y 14 diciembre 1978 y 24 y 31 enero, 7 marzo, 24 y 30 abril y 23 mayo 1979, entre otras muchas.

Por tanto, el actual artículo 217 Lec tampoco regula el problema de la valoración de la prueba sino el del onus probandi. El art. 217.2 Lec señala: " Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención."

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión actora porque se considera que, en aplicación de este precepto, " no puede considerarse cumplidamente acreditado con la prueba practicada los días y horas trabajados por el actor en los meses de Junio y Julio, de los que no se aportan partes de trabajo; en cuanto a las dietas reclamadas, no se ha acreditado que el actor no pudiera pernoctar, comer o cenar en su domicilio, a lo que ha de añadirse que en todo caso el testigo señor Ezquerro declara que el desayuno y pernocta se abonaban en nómina y para las comidas la empresa facilitaba unos tiquets para acudir a comer a un establecimiento de precocinados. Y en cuanto a las horas de presencia reclamadas del mes de Noviembre de 2002, en la nómina correspondiente a dicho mes consta el abono de la cantidad de 550,18 euros, y en el desglose contenido en el hecho tercero de la demanda, en el correspondiente al mes de Noviembre de 2002 se incluyen días del mes de Octubre de 2002, y se computan como trabajados días que no se corresponden con el parte de trabajo aportado correspondiente a dicho mes."

Habrá vulneración de este precepto cuando el Juez de instancia imponga, en este caso, al actor la carga de probar la certeza de hechos distintos de aquellos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

En el presente caso, el actor reclama determinadas cantidades de dinero en concepto de horas de espera y de presencia y de dietas correspondientes a meses concretos en función de horas determinadas en cada período etc, y que se recogen en el hecho tercero de su demanda, reproducido en el hecho quinto de la sentencia recurrida.

Por tanto, el actor tiene que probar no sólo que ha realizado el exceso de horas que reclama sino también la naturaleza de las mismas pues el Convenio Colectivo de aplicación establece conceptos, regímenes y retribuciones diferentes según se trate de horas de presencia, horas de trabajo nocturno, horas e trabajo efectivo, horas extraordinarias, el dispositivo de localización, o las dietas.

Consecuentemente no ha existido vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba; cuestión diferente es que el recurrente considere que sí han quedado debidamente acreditados los hechos fundamento de su pretensión, pero entonces ya no estamos en el ámbito del " onus probandi" sino en el de la valoración de la prueba, función ésta que incumbe, de forma soberana, al Juez "a quo" y que queda plasmada en el relato fáctico de la sentencia, pudiendo ser atacada, bien por el cauce del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral mediante la denuncia del art. 97.2 de la misma Ley o bien por el cauce del apartado b) de dicho artículo solicitando la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia; pero el recurrente no ha utilizado ninguno de los cauces conformándose con el relato histórico descrito por la Juez de lo Social.

Por ello tampoco es acogible la denuncia que se hace del artículo 326 Lec, el cual se ocupa de la fuerza probatoria de los documentos privados, ya que nos encontramos nuevamente ante un problema de valoración de la prueba, en el sentido de que las partes de trabajo u horas de control horario aportados por el trabajador han sido ya valorados, interpretados y ponderados por el Juez "a quo" junto con el resto de la prueba practicada (fundamento de derecho primero de la sentencia), sin que el hecho de que los mismos no hayan sido impugnados por la otra parte implique la certeza de su contenido vinculante para el Juzgador pues es necesario distinguir la certeza de su existencia, de la certeza de su fecha y la certeza de su texto, características que son independientes de la certeza de su contenido, que no es un requisito de la actualidad del documento sino de su eficacia probatoria.

Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco y Navarra invocadas por el recurrente no hacen sino confirmar esta conclusión pues en ellas se considera que los partes de trabajo u horas de control horario son documentos hábiles para formar la convicción del Juzgador de instancia, si éste les da credibilidad, lo cual como venimos diciendo es una cuestión de valoración de prueba; es decir, que el Juez puede creerse o no la realidad de los datos contenidos en tales documentos, ya que, se insiste, el relato de los hechos declarados probados en la instancia es el resultado de la valoración y apreciación de los medios de prueba, o mejor de los elementos de convicción a que se refiere el art. 97.2 LPL, obrantes en autos; y frente a ello el recurrente pudo acudir, y no lo hizo, al cauce del apartado a) o del b) del art. 191 LPL, a los efectos anteriormente indicados.

Por todo ello el motivo se desestima.

TERCERO .- El motivo segundo denuncia la infracción del "artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y los artículos 15, 16 y 21 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados por Ambulancia". En el desarrollo del motivo, reproduce parcialmente el texto de los citados preceptos, el de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de otra del Tribunal Central de Trabajo que se refieren al tiempo de presencia, con doctrina que la recurrente califica, erróneamente, de "jurisprudencia", y concluye, sin más explicación, que "de conformidad con la jornada que realiza el trabajador (sic), en turnos de 24 horas y 48 de libranza, y de las horas de espera y de presencia que percibe en nómina, procede el abono de la diferencia entre las que realiza y las que se le abonan, que asciende a la cantidad de 387,30 EUR. reclamados por dicho concepto".

El artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las Jornadas Especiales de Trabajo, dispone: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia".

Por su parte, el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, inscrito y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 21 de septiembre de 2001, establece en su artículo 15 que "Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 21 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre.

Ambas partes acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente fórmula: (Sueldo base + plus ambulanciero + antigüedad) × 14/1.826 horas".

El artículo 16 establece para las horas extraordinarias un recargo del 75 por 100 sobre el precio de la hora ordinaria o de presencia calculado conforme a la fórmula anterior.

Y el artículo 21 del Convenio dispone:

"Jornada laboral ordinaria.

A) Jornada laboral:

...La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.826,27 horas/año de trabajo efectivo , que se computará en ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo período.

Tiempo de trabajo efectivo : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo , ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo. ...

B) Dispositivo de localización :

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a la veinticuatro horas , mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos , garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo , éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador regrese a su base .

6. La prestación por parte de un trabajador del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal.

7. Como compensación a la disponibilidad desde las 00.00 a las 24.00 horas, el trabajador que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 4.000 pesetas (24,04 euros) al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador del dispositivo de localización. Para los años 2002 y 2003 el importe de este complemento se incrementará en el IPC real más un 1 por 100 según lo previsto en el artículo 13 del presente Convenio. 8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador guardará una copia debidamente sellada por la empresa.

C) Descanso semanal :

Las empresas podrán programar los descansos de los trabajadores según los turnos antes citados; se facilitará en una semana dos días de descanso consecutivos y en la siguiente dos días alternos o consecutivos, o viceversa, no necesariamente un domingo y festivo. Se procurará que tales domingos y festivos sean rotativos para todo el personal. En aquellas empresas en que por uso o costumbre los dos días de descanso sean siempre consecutivos deberán continuar siéndolo".

Ninguno de los preceptos transcritos, que aparecen sintetizados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, ha resultado infringido por ésta. La desestimación de la demanda no se ha basado en el desconocimiento o una errónea interpretación de los mismos, sino, como claramente razona en el fundamento jurídico tercero, " no puede considerarse cumplidamente acreditado con la prueba practicada los días y horas trabajados por el actor en los meses de Junio y Julio, de los que no se aportan partes de trabajo; en cuanto a las dietas reclamadas, no se ha acreditado que el actor no pudiera pernoctar, comer o cenar en su domicilio, a lo que ha de añadirse que en todo caso el testigo señor Ezquerro declara que el desayuno y pernocta se abonaban en nómina y para las comidas la empresa facilitaba unos tiquets para acudir a comer a un establecimiento de precocinados. Y en cuanto a las horas de presencia reclamadas del mes de Noviembre de 2002, en la nómina correspondiente a dicho mes consta el abono de la cantidad de 550,18 euros, y en el desglose contenido en el hecho tercero de la demanda, en el correspondiente al mes de Noviembre de 2002 se incluyen días del mes de Octubre de 2002, y se computan como trabajados días que no se corresponden con el parte de trabajo aportado correspondiente a dicho mes."

Y sin que del hecho de que su jornada fuese de "24 horas de trabajo y 48 horas de libranza" -hecho probado segundo- pueda deducirse la realización de las horas de espera y de presencia cuya retribución reclama. El motivo, por ello, se rechaza.

CUARTO .- Finalmente, el motivo tercero denuncia la infracción del artículo 18 del Convenio Colectivo Estatal ya citado. Dicho precepto establece que "Cuando el trabajador por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas que se fijan en las siguientes cuantías: Comida, 8,13 euros; Cena, 8,13 euros; Pernocta y desayuno, 11,06 euros; Suma de los tres conceptos, 27,33 euros. ...Para los años 2002 y 2003 las cuantías se incrementarán en el IPC real más un 1 por 100 según lo previsto en el artículo 13 del presente Convenio. En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente".

Tampoco este precepto es desconocido por la sentencia de instancia, que basa la desestimación de la pretensión referente a las dietas en las dos razones que expresa en el fundamento jurídico tercero: Por una parte, que "no se ha acreditado que la actora no pudiera pernoctar, comer o cenar en su domicilio", y por otra, que "el desayuno y pernocta se abonaban en nómina y para las comidas la empresa facilitaba unos tiquets para acudir a comer a un establecimiento de precocinados". De manera que lo que falta es el presupuesto fáctico necesario para el devengo de tales dietas. Es por ello que también este motivo fracasa.

QUINTO .- Como consecuencia del fracaso de los tres motivos de suplicación, se desestima el recurso en su totalidad y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Simón contra la Sentencia nº 771/03 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 26 de diciembre de 2003, dictada en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN, S.A., en reclamación de CANTIDADES, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-00115-04 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretario de la misma certifico.