Sentencia Social Nº 134/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 839/2004 de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Febrero de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias) contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 46/2004 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ernesto contra la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Turismo) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 15 de abril de 2004 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la entidad demandada, ininterrumpidamente, desde el 01.06.1996, como Titulado de Grado Medio en la Escuela Oficial de Turismo de Canarias (EOTC) en Las Palmas y percibiendo un salario de 63,33 euros, debiendo percibir un salario correspondiente a 127,98 euros /día. Del 01.10.1991 al 31.12.1995 trabajó el actor con sucesivos contratos administrativos, y tras el cese, interpuso demanda de despido que fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social núm.6, por sentencia de 08.03.1996, autos 91/96, y confirmado por la TSJ Canarias, por sentencia de fecha 19.11.1996, Rec. 494/96, y optando la demandada por la indemnización. SEGUNDO.- Ambas partes suscribieron los siguientes contratos: -01.10.96-31.10.96, contrato menor administrativo cuyo objeto era la Organización de pruebas de evaluación final 1996 y gestión informatizada de la evaluación; -01.11.96 a 30.12.96, contrato administrativo cuyo objeto era Gestión informatizada de la Secretaría de la EOTC y organización de registro de títulos técnicos de empresas y actividades turísticas; - 01.01.97-07.01.97, continuó sin contrato; -28.01.97-30.06.97, contrato administrativo cuyo objeto era Gestión informatizada de la Secretaría de la EOTC y organización de registro de títulos técnicos de empresas y actividades turísticas; -01.07.97-07.07.97, continuó sin contrato; - 08.07.97-30.12.97, contrato administrativo cuyo objeto era Organización de pruebas de evaluación final para la obtención del título de TEAT y corrección informatizada de la evaluación; -01.01.98- 15.01.98, continuó sin contrato; -16.01.98-30.06.98, contrato administrativo cuyo objeto era organización y desarrollo de las pruebas de habilitación para informadores turísticos de la CCAA de Canarias;- 01.07.98-09.07.98, continuó sin contrato; -10.07.98-30.12.98, contrato administrativo cuyo objeto era la organización de pruebas de evaluación final y corrección informatizada de la evaluación; -01.01.99-19.01.99, continuó sin contrato; -20.01.99-30.06.99, contrato administrativo cuyo objeto era la organización y desarrollo de las pruebas de habilitación para informadores turísticos de la CCAA de Canarias; -0107.99-23.12.99, contrato administrativo con objeto de realizar estudio, revisión, actualización y archivo de expedientes de alumnos de enseñanzas especializadas de turismo 1980-1998; -24.12.99-09.03.00, continuó sin contrato y se le abonó en la factura del siguiente

contrato; -10.03.00-03.06.00, contrato administrativo cuyo objeto era la gestión y tratamiento de expedientes para la expedición de títulos de TEAT años 90-95; -01.07.00-30.12.00, contrato administrativo para la elaboración de memorias de actividades del año 2000 de la EOTC; - 01.01.001-24.01.01, continuó sin contrato; -25.01.01-30.06.01, contrato administrativo para la elaboración de un estudio de necesidades de formación en el sector profesional de Guías de Turismo de la CCAA de Canarias; -01.07.01-10.07.01, continuó sin contrato; -11.07.01-30.12.01, contrato administrativo contrato administrativo cuyo objeto era la gestión y tratamiento de expedientes para la expedición de títulos de TEAT años 1996-2000; -01.01.02-09.01.02, continuó sin contrato; -10.01.02-30.06.02, contrato administrativo para la asistencia en la organización de pruebas de habilitación de Guías de Turismo Sectorial de Observación de Cetáceos; -28.05.02- 30.12.02, contrato administrativo para la organización de pruebas a que se refiere la resolución 15.11.01; -01.01.03-22.01.03, continuó sin contrato; -23.01.03-23.01.03, contrato administrativo para la elaboración de memoria de actividades del año 2002 de la EOTC; -23.01.03-30.06.03, continuó sin contrato; -30.06.03-01.07.03, contrato administrativo para la organización de pruebas de evaluación final para la obtención del título TEAT; -02.07.03-31.12.03, contrato administrativo para la asistencia en la organización de pruebas de habilitación de Guías de Turismo Sectorial de Observación de Cetáceos. Consta que el actor entre contrato y contrato, estaba varios días sin contrato mientras se le tramitaba el nuevo, realizando las mismas funciones, en el mismo puesto y bajo el mismo régimen que el anterior. TERCERO.- El actor ha venido realizando tareas propias, normales y habituales de la EOTC dependiente de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, tales como: atención al público en general, registrar entrada y salida de documentación de la Escuela, organización de exámenes, gestión de títulos, expedición de certificados, organización y desarrollo de pruebas, memorias anuales, cursos, etc., constituyendo muchas de éstas los objetos establecidos en los respectivos contratos. Hasta el punto de que cuando se realizaban reuniones internas de organización, en las que se organizaba y planificaba el trabajo de la Secretaría de dicha Escuela, el actor también asistía. Disponiendo incluso de contraseña de usuario a efectos de poder acceder

al programa de gestión informatizada del registro y realizando diversos desplazamientos fuera de la Isla en representación de esa entidad durante su prestación de servicios. CUARTO.- El actor ha venido desarrollando su trabajo en la Secretaría de la EOTC, desde la fecha que consta en el hecho probado primero, de forma continuada e ininterrumpida en la misma, conjuntamente con el resto de compañeros que en la misma prestan servicios, sin autonomía y sujeto a un horario de 8 a 15h., trabajando en un puesto de la Secretaría de aquella, con los medios materiales e infraestructuras pertenecientes a aquélla, siendo su trabajo coordinado y revisado, al igual que el resto del personal de la Secretaría, por el Jefe de Servicios, sujetándose a sus órdenes directas y detalladas. QUINTO.- El actor, al igual que el resto de personal que presta servicios en aquellas dependencias, está sujeto al mismo régimen de la EOTC, en cuanto a solicitud y disfrute de vacaciones, permisos y licencias. SEXTO.- El actor al considerar que era trabajador laboral indefinido de la Administración interpuso reclamación previa a la vía judicial en fecha de 31.03.03, siendo desestimada aquélla expresamente en fecha de 18.08.03, habiendo presentado el actor demanda ante el Juzgado Decano de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria en fecha de 12.05.03. SÉPTIMO.- El actor fue cesado el 02.01.2004, verbalmente por supuesta terminación del contrato suscrito. OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. NOVENO.- En fecha 13.01.2004 el actor interpuso reclamación previa por despido, que no fue contestada por la demandada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ernesto frente a LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS (CONSEJERÍA DE TURISMO) sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la NULIDAD del mismo y debo condenar y condeno a la administración demandada a la readmisión inmediata del actor en su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 01.01.2004 hasta que la readmisión tenga lugar, y a pasar y estar por tal declaración.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias), no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, D. Ernesto , quien ha venido prestando sus servicios profesionales como Titulado de Grado Medio desde el 1 de junio de 1996 para la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, adscrito a la Escuela Oficial de Turismo de Canarias (EOTC), mediante diecisiete contratos administrativos con la forma de contratos para la realización de trabajos específicos y concretos, no habituales, al amparo del Real Decreto 1.465/1985 de 17 de julio y de contratos menores de servicios y también sin cobertura contractual de ningún tipo, y tras declarar que el mismo es personal laboral indefinido (no fijo de plantilla) de la Comunidad Autónoma de Canarias desde el inicio de la prestación de servicios (por existir fraude en la contratación administrativa de la que fue objeto), califica como despido nulo su cese en la Consejería demandada acaecido el 2 de enero de 2004, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, por haber existido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Frente a la misma se alza la Consejería demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica (que en realidad son dos) a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se absuelva a dicha Administración de las pretensiones contenidas en la demanda origen del presente procedimiento.

SEGUNDO Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la Administración demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

"El actor, con DNI Nº NUM000 , ha prestado distintos servicios profesionales para la entidad demandada en la Escuela Oficial de Turismo de Canarias (EOTC) Las Palmas, en virtud de distintos contratos de asistencia técnica suscritos entre el 1.10.1996 y el 31.12.2003, percibiendo como pago por sus servicios profesionales la cantidad que en cada uno de dichos contratos se señala".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 58 a 101 de las actuaciones, consistente en copia de las distintas resoluciones de adjudicación de los contratos administrativos de asistencia referidos

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que el motivo ha de ser desestimado pues de los documentos invocados por la Administración recurrente no se desprenden, de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados (que la verdadera naturaleza de la relación de prestación de servicios que mantenía con el actor era administrativa y no laboral) pues el hecho de encontrarnos ante una cobertura formal de contratación administrativa no excluye necesariamente la existencia de una relación laboral cuando en la práctica se dan las notas que caracterizan a ésta última. Además, dichos documentos ya fueron tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia y puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, como el resto de la documental aportada por las partes y la testifical practicada en el acto de la vista, sirvieron para formar su convicción.

Por ello, al perseguir la parte recurrente una valoración de la prueba más acorde con sus intereses, ha de prevalecer la conclusión del Juzgador obtenida en la global valoración del material probatorio llevado a las actuaciones, lo que conduce a la desestimación del motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Administración Autonómica recurrente la infracción de los artículos 1 párrafo 3º letra a) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 197 párrafo 2º y 202 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la relación de servicios que mantenían el actor y la Administración demandada tiene cobertura en las normas que regulan la contratación administrativa, régimen jurídico al que voluntariamente se sujetaron las partes, por lo que la misma se inserta en el ámbito jurídico administrativo y la competencia para conocer sobre su validez y regularidad corresponde al Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo y no la Social.

Como quiera que en el presente recurso se discute por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias la regularidad de la contratación administrativa llevada a cabo por la Administración respecto del actor, regularidad que fue rechazada por la sentencia de instancia, queda centrado el debate en determinar si los órganos jurisdiccionales del orden social tienen competencia para resolver a propósito de la naturaleza de la relación mantenida entre las Administraciones Públicas con sus trabajadores cuando los mismos quedan vinculados a través de contratos de naturaleza aparentemente administrativa, por revestir la fórmula de contratos para la ejecución de trabajos específicos, concretos y no habituales al amparo del Real Decreto 1.465/1985, de 17 de julio y menores de servicios específicos conforme a la Ley 3/1993, de 27 de diciembre, la cual fue sustituida por la Ley 13/1995, de 19 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, que, a su vez, fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, texto legal que, por último, fue derogado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que refunde la legislación vigente en la materia.

Para una mejor comprensión del debate planteado se ha de partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que establece que el actor desde el inicio de su relación con la Administración demandada, el 1 de junio de 1996, quedó vinculado mediante diversos contratos de naturaleza administrativa para colaborar en la Escuela Oficial de Turismo de Canarias, dependiente de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, prestando servicios durante diversos periodos intermedios sin cobertura contractual de ningún tipo, hasta que el día 2 de enero de 2004 es cesado por finalización de su relación contractual, desempeñando siempre, de forma continuada e interrumpida, las tareas propias, normales y habituales de la Secretaría del referido centro docente (atención al público en general, registro, dar entrada y salida de la documentación, organización de exámenes, gestión de títulos, expedición de certificados, organización y desarrollo de pruebas, memorias anuales, cursos, etc), participando en las reuniones internas en las que se organizaba y planificaba el trabajo de la Secretaría, disponiendo de contraseña de usuario para acceder al programa de gestión informatizada del registro, desplazándose fuera de la isla en representación de la Escuela, cumpliendo el mismo horario que el resto del personal de la misma (de 8 a 15 horas), tomando vacaciones al igual que éste en los turnos fijados por la Dirección, siendo su trabajo coordinado y revisado por el Jefe de Servicios.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1998 (R.J. 1998/1248) establece que la doctrina jurisprudencial ha señalado:

"La necesidad de analizar las posibles irregularidades que pudieran existir en la contratación, indicando normalmente que las mismas no alteran la naturaleza jurídica de la relación, pero no es menos cierto que también ha expresado que lo dispuesto en la Ley 30/1984 (RCL 1984, 2000, 2317, 2427 y APNDL 6595), para la Reforma de la Función Pública, no puede entenderse en el sentido de que las Administraciones públicas queden exentas de someterse a la relación laboral, cuando actuando como empresarios, celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo (Sentencia de 18 marzo 1991 -RJ 1991, 1875-). La referencia en el artículo 19, de dicha Ley al personal laboral y la prohibición establecida en la misma de celebrar contratos de colaboración temporal por las Administraciones Públicas, en régimen de derecho administrativo, motivó la publicación del R.D. 1465/1985, de 17 julio, sobre contratación para la realización de trabajos específicos y concretos, no habituales en dichas Administraciones. La mera lectura del preámbulo del decreto (sigue argumentando nuestro Alto Tribunal) ya delimita el ámbito de su aplicación, pues está dictado para dar cobertura legal al contrato celebrado entre la Administración y una persona física en la realización de un trabajo específico y concreto y no habitual... trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal, sino un 'trabajo específico' es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final".

Sobre tales premisa, al desprenderse que el actor ha venido desarrollando tareas para la Administración demandada de manera ininterrumpida desde 1996, consistentes en la realización de actividades administrativas ordinarias como Técnico de Grado Medio, tareas inherentes a dicha función, sometido, al igual que el resto de los trabajadores, a una jornada semanal, a un horario, así como a la disciplina y órdenes del Director del citado centro de trabajo, fácilmente se colige que, siendo los contratos lo que son, independientemente de la voluntad de quienes los estipulan, existen datos suficientes, no solo para justificar que el Juzgador de instancia haya entrado a conocer de los mismos, sino también como para proceder a la calificación de la relación de prestación de servicios del actor como de naturaleza laboral, pues en ningún caso una relación laboral de carácter temporal puede enmascararse con una contratación en régimen de derecho administrativo, porque lo prohíbe la Disposición Adicional 4ª de la Ley 30/1984, debiendo realizarse conforme establece el Estatuto de los Trabajadores (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995).

CUARTO.- De manera tácita, pues no cita la normativa que estima infringida, denuncia la Administración recurrente la infracción del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado a lo largo del procedimiento que el cese del que fuera objeto el actor tuvo como causa la reclamación judicial de su derecho a ser declarado trabajador indefinido en la Comunidad Autónoma, en todo caso se debió declarar despido improcedente, que no nulo.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores, materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre, 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio. La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

- el que se denomina derecho a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

- la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

En aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones judiciales por el trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de la libertad sindical suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba (sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

La Juzgadora de instancia entendió que existían indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor y por ello desplazó la carga de la prueba hacia la Administración demandada, conforme establece el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral, y exige a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo del Sr. Ernesto no obedece a las causas por él alegadas y entendiendo que ésta no se ha dado, declaró la nulidad de su cese.

Esta Sala, al contrario de lo que en su momento entendió la Magistrada de instancia, analizando las circunstancias concretas del supuesto de hecho que encierra el presente procedimiento, entiende que la Administración demandada da razones suficientes, en concreto dos distintas, que permiten descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese del actor, que vienen a ser, en esencia:

- Que desde el día 31 de marzo de 2003, fecha en la que el actor reclama la declaración de indefinidad en la Consejería, hasta el día 2 de enero de 2004, fecha en la que se produce el cese que da origen al presente procedimiento, transcurren diez meses, periodo de tiempo en el que la Administración demandada tiene perfecto conocimiento las acciones iniciadas por el actor y, a pesar de ello, no toma represalias de ningún tipo en su contra.

- Y, muy especialmente, que al actor, a pasar de la interposición de la reclamación previa a la vía judicial y de la posterior demanda contra la Consejería de Turismo, le fueron celebrados posteriormente dos nuevos contratos administrativos, concretamente el día 30 de junio de 2003 (contrato para la organización de pruebas de evaluación final para la obtención del título TEAT) y el día 2 de julio de 2003 (contrato administrativo para la asistencia en la organización de pruebas de habilitación de Guías de Turismo Sectorial de Observación de Cetáceos).

Partiendo de tales datos, tomados de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, y considerando especialmente el hecho de que el actor fuera contratado por dos veces después de que la Administración tenía conocimiento de las acciones que emprendía en pos del reconocimiento de la existencia de una relación laboral de carácter indefinido (lo cual consideramos intrínsecamente incompatible con la toma de represalias), la Sala entiende que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador, en concreto contra su derecho a la indemnidad, consistente en la toma de represalias por la actuación del mismo dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular.

En atención a todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede la estimación del motivo y, por su efecto, la del recurso interpuesto por la Administración demandada con carácter parcial y, con revocación de la sentencia combatida, calificamos el cese del actor como despido improcedente y condenamos a la demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirle o le abone una indemnización de 43.673,17 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias) contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 15 de abril de 2004 y, con revocación de la misma, calificamos el cese del actor como despido improcedente y condenamos a la demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirle o le abone una indemnización de 43.673,17 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000660839/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000660839/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.