Sentencia Social Nº 134/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00134/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:141/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:134/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez ToralMagistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a seis de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 141/14, interpuesto por D. Gerardo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº UNO de Burgos, en autos número 75/12 seguidos a instancia D. Gerardo , contra MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, SEYCA LR SL, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FRATERNIDAD MUPRESPA SLU, REALE SEGUROS GENERALES S.A , en reclamación sobre Cantidad . Ha actuado como Ponente el Iltmo.D.Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de Noviembre 2013 , cuya parte dispositiva dice: Desestimo la demanda interpuesta por D. Gerardo y absuelvo a los demandados SEYCA S.L., MUTUA FRATERNIDAD, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FRATERNIDAD MUPRESPA S.L.U., y REALE SEGUROS GENERALES S.A., de todos lo pedimentos de la misma.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Gerardo , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -77, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en su condición de trabajador por cuenta ajena. SEGUNDO.- Durante su vida laboral ha alternado periodos de actividad en diversas empresas y otros periodos de desempleo. Durante el periodo de 23-2-06 al 26-6-08 trabajó para la empresa demandada SEYCA S.L., empresa dedicada a la limpieza de fachadas, edificios, locales y piezas y otros elementos. Uno de los elementos de limpieza utilizados por dicha empresa es el denominado chorro de arena tanto en exteriores o locales o edificios ajenos a la misma como en la cabina o habitáculo que posee en sus propias instalaciones. El actor durante el periodo que estuvo trabajando lo hizo en las instalaciones de la empresa. TERCERO.- Para la limpieza que efectuaba el demandante se utilizaban partículas o corpúsculos que tienen silicio. Se utilizaba arena 0,5-1 seco y silicato de aluminio que contiene menos 0,1% de sílice cristalino. Estas partículas se eyectaban sobre los objetos a limpiar mediante un mecanismo de compresión y con esa fuerza impactaban sobre los objetos a limpiar. Todo ello se hacía en una cámara en la que sólo prestaba servicios el actor quien utilizaba elementos de protección personal consistentes fundamentalmente en máscara, escafandra, guantes, etc. El aire que respiraba el venía del sistema de compresión a través de un tubo. Este sistema de compresión se hallaba situado en lugar distinto de la cámara de limpieza donde de manera que el aire no era tomado de dicha cámara. CUARTO.- La empresa tiene asegurados los riesgos profesionales con MUTUA FRATERNIDAD y tiene un plan de prevención que ha sido elaborado y controlado por SOCIEDAD DE PREVENCION FRATERNIDAD MUPRESPA S.L.U., empresa de titularidad de la Mutua y que se dedica a los planes de prevención de riesgos laborales. El actor durante el tiempo que prestó servicios en la empresa tuvo un periodo de baja de dos meses por dolencias cervicales. Igualmente se le practicaron reconocimientos en fechas 13-7-06, 19-12-06 y 8-8-07. El polvo remanente en la cámara es sacado al exterior por un sistema de extracción y la parte acumulada en el suelo se saca con palas. Los trabajadores tienen mascarillas para utilizar a tal fin. QUINTO.- Desde el año 2007 el actor ha mostrado síntomas de tos frecuente. Empeora a partir del año 2009. Tiene una patología bronquial e igualmente es diagnosticado de silicosis de tercer grado con declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional desde el 28-9-11. Declaración de invalidez que no ha sido objeto de impugnación. Igualmente el actor se halla en tratamiento farmacológico por un proceso de ansiedad. Se le reconocido una pensión del 100% de una base reguladora mensual de 992,19 euros en doce pagas al año con cargo a la Mutua. SEXTO.- No consta la tramitación de ningún expediente de recargo por falta de medidas de seguridad. SEPTIMO.- La empresa demandada tiene suscrita una póliza de seguros con REALE S.A.. Dicho seguro cubre la responsabilidad civil derivada de la prestación del servicio de limpieza de edificios, locales comerciales, oficinas, casas, etc para diez empleados. El tope de responsabilidad por víctima es de 30.050,61 euros. Dicha póliza (folio 616) excluye los daños producidos por el 'sílice'. OCTAVO.- El actor ha prestado servicios para otra empresa desde el 25-8-11 al 21-9-11. Antes se hallaba en situación de desempleo. NOVENO.- Reclama el actor la indemnización de 263.910 euros más intereses. Presenta papeleta de conciliación el 31-10-11. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 18-11-11. Interpone demanda para ante este Juzgado el 24-1-12.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Gerardo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2013 , Autos 75/2012, que desestimo la demanda sobre reclamación por daños y perjuicios formulada por D. Gerardo Frente a SEYCA SL., Fraternidad Muprespa, Soc. Preventiva Muprespa y Reale Seguros SA. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador en base a los apartados b y c del art 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente varias revisiones de hechos que pasamos a a contestar, no sin antes señalar que con carácter general

Debe señalarse en que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores.

A/ Se solicita en primer lugar una nueva redacción del Hecho Probado Tercero en redacción que propone y se tiene por reproducida. Fundamenta tal revisión en el Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicologia de 6 de marzo de 2012, la Ficha de Seguridad emitida por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, el Informe de la Inspección y la prueba documental presentada por la Sociedad de Prevención.

Tal motivo de revisión en la redacción propuesta debe de ser desestimada . Así en cuanto a los documentos en cuales se solicita la revisión, debemos de tener en cuenta , que los mismo ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y en base a ellos declaró probados los hechos. No siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo el juzgador , por un juicio subjetivo y personal de parte interesada ( STS 5 de junio de 1995 ). Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14- 7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

B/ En segundo lugar también se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Cuarto , que se da por reproducido y donde expresamente se hace constar que no se había evaluado el riesgo de limpieza de chorro de arena y en consecuencia no se había adoptado medidas de protección. Fundamenta la revisión propuesta en los doc 168, 171, Pericial - folio 444-, doc 756, 757, doc 657- 683 a 688, 690.

El motivo del recurso debe de ser desestimado por los mismos motivos antes expuestos, además no cabe fundamentar la revisión de hechos en una cita genérica de documentos y en cuanto a la prueba Pericial , además de haber sido valorada por el Magistrado de instancia de ella tampoco se desprende la redacción que se solicita.

C/ Se interesa en tercer lugar una nueva redacción del Hecho Probado Sexto 'Con fecha 20 de septiembre de 2011 , el INSS, inició expediente de investigación en cuanto al incumplimiento de medidas, por parte de la empresa , expediente que todavía no ha finalizado' . Fundamenta tal revisión en los doc 565, 689 y 691. El motivo de revisión debe de ser estimado pero no en el sentido de suprimir lo declarado en el Hecho Probado Sexto de la sentencia recurrida, pues ninguna prueba se ha aportado tendente a acreditar que lo allí declarado es erróneo , sino que se deber adicionar a lo allí declarado la redacción propuesta por la parte recurrente pues la misma se desprende de los documentos que se citan. Por lo que procede la estimación parcial de los documentos que se citan.

D/ se solicita la adición de dos nuevos Hechos Probados Décimo y Décimo Primero en redacción que propone y se da pro reproducida y que entendemos debe de ser desestimado pues tal y como se proponen implicarían valoraciones y conclusiones que predeterminarían el Fallo. Por lo que ambos deben de ser desestimados.

TERCERO: Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la parte recurrente dos motivos de recurso que contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias . Asi se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 6_0116art>116 de la LGSS , en relación con los artículos 1101 , 1103 , 1902 del C. Civil y 14 y ss , 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Y Real Decreto 34272001 de 6 de abril . Entendiendo la parte recurrente que ha existido una infracción por parte de la empresa de las normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo lo que ha causado que el actor fuera diagnosticado de silicosis en grado tercero y fuera declarado afecto de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional .

Por el Magistrado de instancia se argumenta que no se ha probado la existencia de culpa o negligencia por parte de la empresa en las mediadas de Seguridad e Higiene en el trabajo que sean causante de la enfermedad profesional sufrida por el actor y por lo tanto no procedería la indemnización reclamada por daños y perjuicios.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido afirmando sistemáticamente que la responsabilidad del empleador frente a sus propios trabajadores es siempre contractual, entendida en el sentido de que son obligaciones contractuales las impuestas por el legislador dentro de la relación entre empresario y trabajador. Y a esta posición ha llegado también la Sala Primera en la Sentencia de Pleno de la Sala de 15 de enero de dos mil ocho (rec. 1395/2007 ), que afirma en este punto las mismas conclusiones básicas en las que se apoya la doctrina de la Sala 4º en relación concreta con la responsabilidad del empleador.

A partir del contenido de dicha resolución se puede afirmar que la responsabilidad por accidente de trabajo se considera claramente derivada del incumplimiento de una obligación contractual en referencia concreta al empleador. Esto significa tanto como que el régimen jurídico no es el que deriva de las previsiones contenidas en el art. 1902 del Código Civil sino el que deriva de las previsiones que sobre responsabilidad contractual se contienen en los artículos 1101 y siguientes del mismo Código . Las líneas generales y básicas de la responsabilidad civil de la empresa que aquí se reclama, vienen a ser las siguientes, en el resumen de la doctrina jurisprudencial unificadora: A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, 'la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( T. Supremo: 30-9-97, 20-7-00); no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del artículo 1902 CC ), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teoría una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria ( Tribunal Supremo 10-12-98 , 17-2-99 , 2-10-00 , 8-4-02 ). B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonomía de las otras posibles responsabilidades, penal, administrativa (la de la Ley 31/95 ) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Y en materia de prevención que lo que realmente se esta planteando debemos de indicar En materia preventiva, afirma la Sala Cuarta en Sentencia de 26 de mayo de 2009, Rcud. 2304/2008 que 'Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). El hecho que por la empresa no efectuara la preceptiva evaluación de riesgos laborales para nada influye en el accidente sufrido por el trabajador no siendo suficiente por si mismo para declarar la responsabilidad civil de la empresa STSY de Cataluña 28-3-2013 Rec 1164/12.

Y es que para que nazca la responsabilidad empresarial se exige por la doctrina que medie una relación de causalidad entre el elemento subjetivo, representado por un hacer u omitir fuera de la cautelas y de la previsión que exige el ordenamiento y el resultado dañoso; esto es, debe existir un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o lugares de trabajo.

Pues bien en el presente supuesto no ha quedado acreditado que la empresa hubiera infringido norma alguna de seguridad e higiene en el trabajo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no se constata tal incumplimiento . Asi se desprende de los Hechos Probados Tercero y Cuarto de la sentencia recurrida donde se describen la forma en la que el actor venia prestando sus servicios laborales para la empresa codemandada , que venia utilizado los medios de protección y que el aire que respiraba no venia tomado de la cámara donde prestaba sus servicios . Habiéndosele practicado reconocimientos médicos en fecha 13-7-2006, 19-12-2006, 8-8-2007, el actor presto servicios laborales para la empresa desde 23-2-2006 a 26-6- 2008 y su única baja durante el periodo de prestación de servicios lo fue por dolencias cervicales. Asi mismo se declara en la sentencia recurrida que la Inspección de Trabajo visitaron varias veces la empresa y el puesto de trabajo donde el actor prestaba sus servicios sin que constara que se hiciera observación alguna respecto este.

No existiendo por lo tanto una infracción en las normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo no se le podrá exigir a la empresa la responsabilidad por daños y perjuicios solicitada y es que como señal entre otras la STS de fecha 10-6-2010 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor].'

Por todo lo cual ambos motivos de recurso deben de ser desestimados.

CUATRO: Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 1101 del C.Civil y 42.1 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales y ello en relación con la Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por las que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte lesiones permanentes e incapacidad temporal ., solicitando una indemnización de 263.910€.

El motivo del recurso también debe de ser desestimado pues si no existe responsabilidad de la empresa y por esta no se han infringido las normas de seguridad e higiene en el trabajo ninguna indemnización por daños y perjuicios deberá abonar al trabajador por tal causa, tal y como ya se señalaba en el anterior Fundamento del Derecho al que nos remitimos.

En consecuencia no habiéndose infringido en la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO: No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Gerardo , frente a la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº U NO de Burgos , en autos número 141/2014, seguidos a instancia D. Gerardo , contra MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, SEYCA LR SL, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FRATERNIDAD MUPRESPA SLU, REALE SEGUROS GENERALES S.A , en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000141/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.